Kamulaştırmasız El Atma Davaları ve Hukuki Sonuçları
Kamulaştırmasız el atma kavramı; devletin veya herhangi bir kamu idaresinin, Anayasa ile güvence altına alınmış özel mülkiyete konu bir taşınmaza, yasal kamulaştırma kurallarını ve usullerini hiçe sayarak “fiili” yollarla ve hiçbir “bedel” ödemeden el koymasıdır. Bununla birlikte, idarenin sahada fiili bir müdahalesi olmasa dahi, aldığı hukuki ve idari kararlarla mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirecek şekilde sınırlaması da bu kapsama girer.
Normal ve yasal bir kamulaştırma sürecinde kamu idaresi, kanunların emrettiği belirli hukuki prosedürleri sırasıyla işletmekte ve mülkiyet sahibine, elinden alınan taşınmazın gerçek karşılığını peşin olarak ödemektedir. Ancak kamulaştırmasız el atma durumunda idare, vatandaşa tek kuruş ödeme yapmadan, adeta fiili bir güç kullanarak veya idari kararların arkasına sığınarak mülkiyet hakkını gasp etmekte veya kısıtlamaktadır.
Hukuk devletinin en temel kurallarından biri gereği; kamu idaresi kamulaştırmasız el atma eylemiyle özel mülkiyet hakkına tecavüz ettiğinde, mülkiyet sahibinin bu haksız müdahale neticesinde uğradığı tüm maddi zararları eksiksiz olarak karşılamakla yükümlüdür.
Uygulamada ve yargı kararlarında kamulaştırmasız el atma eylemi, temel olarak iki farklı biçimde karşımıza çıkmaktadır:
- Fiili el atma
- Hukuki el atma
1. Fiili El Atma Kavramı İdarenin, vatandaşın özel mülkiyetindeki bir taşınmazı, yasal kamulaştırma kurallarına uymaksızın doğrudan kendi fiili hakimiyetine (zilyetliğine) alması ve taşınmaz sahibine herhangi bir bedel ödememesi fiili el atma olarak tanımlanır. Örneğin; belediyenin veya karayollarının, tapusu bir vatandaşa ait olan tarlanın tam ortasından hiçbir bildirim yapmadan ve bedel ödemeden yol geçirmesi, bina inşa etmesi veya tesis kurması klasik bir fiili el atma vakasıdır.
Yargıtay kararlarına yansıyan somut uyuşmazlıklarda mahkemelerin en çok dikkat ettiği husus, idarenin eyleminin (örneğin taşınmaza moloz dökülmesinin) “kalıcı” bir nitelik taşıyıp taşımadığıdır. Eğer davacının arazisine dökülen hafriyat, taş ve moloz yığınları geçici değil de kalıcı bir nitelik taşıyorsa, burada artık 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. maddesi kapsamında net bir “kamulaştırmasız el atma” eyleminin varlığı kabul edilir. Örneğin bir dosyada; tarlaya dökülen devasa boyuttaki taş ve molozların kalıcı olduğu tartışmasız bir şekilde ispatlanmıştır. Yapılan keşiflerde, tarlayı o molozlardan temizleyip eski haline getirmenin maliyeti 442.563,60 TL olarak hesaplanırken, tarlanın kendi çıplak değerinin sadece 64.319,89 TL olduğu ortaya çıkmıştır. Yerleşik Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (HGK-K.2016/312) içtihatlarına göre; eğer bir araziyi eski haline döndürmek için harcanacak para, o arazinin kendi piyasa değerinden çok daha fazlaysa, mahkemece arazinin bedelinin mülk sahibine ödenmesine (kamulaştırılmasına) ve dava konusu taşınmazın tapusunun da bu haksız eylemi gerçekleştiren idare adına tescil edilmesine karar verilmesi zorunludur.
2. Hukuki El Atma Kavramı İdarenin, sahada herhangi bir inşaat veya yıkım yapmasa dahi, “kamu yararı” ve “kamusal ihtiyaç” gibi gerekçeler öne sürerek özel mülkiyete konu bir taşınmaz hakkında imar planı kararları alması ve taşınmazın kullanımını hukuken dondurmasıdır. Bunun en yaygın örneği; tapusu şahsa ait olan değerli bir arsanın, belediye tarafından yapılan yeni imar planlarında “yeşil alan”, “okul alanı” veya “rekreasyon alanı” olarak işaretlenmesi ve yıllarca öylece bekletilmesidir.
Emsal bir olayda; davacının hisse sahibi olduğu 71 ada 141 parsel numaralı taşınmazın çok büyük bir kısmı, belediyenin hazırladığı imar planında “ilköğretim tesis alanı” ve “yol” olarak ayrılmıştır. Bu plan değişikliği nedeniyle, dava konusu edilen arsa bölümü artık sahibinin özel mülkiyetine uygun bir şekilde kullanılamayacak duruma gelmiş, davacının arsasını satma, üzerine bina yapma veya değerlendirme hakkı (tasarruf hakkı) tamamen kısıtlanmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (HGK-K.2015/1773), bu gibi durumlarda idarenin arsaya dozerlerle girdiği fiili bir el atması olmasa dahi, imar planı kısıtlamasına dayanan çok net bir “hukuki el atmasının” bulunduğunu açıkça kabul etmektedir. Yukarıda da vurgulandığı üzere; imar planından kaynaklanan hukuki el atma iddialarına karşı açılacak tazminat davalarında, 2942 sayılı Kanun’un Geçici 6. maddesinin onuncu fıkrası amir hükmü gereğince görevli yargı kolu “İdari Yargı” makamlarıdır.
Kamulaştırmasız El Atma Durumunda İzlenecek Yollar Kamulaştırmasız fiili el atma vakalarında, genellikle uyuşmazlığa konu olan taşınmazın belli bir bölümüne idare tarafından yol, sulama kanalı, yüksek gerilim enerji hattı veya spor tesisi inşa edilerek doğrudan el konulmaktadır. Hatta bazı durumlarda, idarenin el attığı kısım yüzünden taşınmazın geriye kalan bölümleri de hiçbir işe yaramaz ve kullanılamaz hale gelmektedir. Hukuki el atmalarda ise idare, arazinin bizzat üstüne gitmek yerine masa başında “kamu yararı” gerekçesiyle o taşınmazın imar durumunu kilitleyen kararlar almaktadır.
Ortada bir kamulaştırmasız el atma eylemi varsa, o işlemi yapan kamu kurumu, anayasal bir güvence olan Kamulaştırma Kanunu kurallarına uymadan vatandaşın tapulu malını elinden aldığı için açıkça “kanunsuz” ve “hukuk dışı” bir harekette bulunmuş demektir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu’nun (YİBGK-K.1959/15) ta o yıllardan beri süregelen kararlarına göre; bu sebeple idareye karşı açılan davalar, özünde mülkiyet hakkına yapılan haksız tecavüzün önlenmesi veya bu ağır “haksız fiil” sonucunda vatandaşın uğradığı devasa zararın tazmini (giderilmesi) davasıdır.
İdare tarafından fiili veya hukuki yollarla el konulan taşınmazın bedelinin mahkeme yoluyla tahsil edilebilmesi için en temel ve vazgeçilmez iki şart vardır: Birincisi, el atılan taşınmazın mutlaka resmi tapu siciline kayıtlı olması; ikincisi ise açılacak olan tazminat veya bedel davasının bizzat o taşınmazın resmi tapu sahibi (maliki) tarafından ikame edilmesidir.
Bu Davaları Açma Hakkı Kimlere Aittir? Kamulaştırmasız el atma sebebiyle açılacak davalarda aktif husumet ehliyeti (davacı sıfatı), doğrudan doğruya gayrimenkulüne haksız yere el konulan resmi tapu sahibine aittir. Eğer taşınmazın resmi tapu sahibi (muris) bu haksız el atma sürecinde veya öncesinde vefat etmişse, onun yasal mirasçıları da veraset ilamıyla birlikte idareye karşı bu tazminat davasını açma hakkına tam olarak sahiptirler.
Görevli ve Yetkili Mahkemelerin Tespiti Yargı yolları el atmanın türüne göre kesin bir şekilde ayrılmıştır:
- İdarenin iş makineleriyle veya inşaatla yaptığı fiili el atmalarda görevli ve yetkili mahkemeler, o gayrimenkulün bulunduğu yerdeki Asliye Hukuk Mahkemeleridir (Adli Yargı).
- İdarenin sadece imar planlarıyla mülkiyeti kısıtladığı hukuki el atmalarda ise görevli ve yetkili merci İdare Mahkemeleridir (İdari Yargı).
Dava Türünün Seçimi ve Uygulanacak Faiz Kriterleri Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK m. 107) uyarınca; davanın açıldığı ilk aşamada vatandaşın alacağının tam miktarını veya taşınmazın o günkü net değerini kesin olarak hesaplayıp belirlemesi kendisinden beklenemeyecek kadar zor veya imkânsız ise, alacaklı taraf sadece idareyle olan hukuki ilişkiyi ve sembolik asgari bir değeri dilekçesinde belirterek “belirsiz alacak davası” formatında dava açabilir. Yargılama sürecinde, yapılan keşifler ve alınan bilirkişi raporları (tahkikat) sonucunda alacağın gerçek miktarı tam ve kesin olarak hesaplandığı anda davacı, “iddianın genişletilmesi yasağına” takılmaksızın en başta talep ettiği rakamı ıslah yoluyla artırabilir. Ayrıca, kısmi eda davasının açılabileceği koşullarda, davacının sadece hakkının tespitini istemesinde de her zaman hukuki bir yarar bulunduğu kabul edilir.
Kamulaştırmasız el atma davaları, hukuki usul bakımından karşı taraftan bir bedelin ödenmesinin istendiği birer “eda davası” niteliğindedir. Bu davalar stratejik olarak “belirsiz alacak davası” veya belli bir kısmı talep edilen “kısmi dava” şeklinde mahkemeye sunulabilir.
Faiz konusunda ise Anayasa’nın güvencesi devrededir. Kamulaştırmasız el atma davalarında, 17 Ekim 2001 tarihinde yürürlüğe giren ve 4709 Sayılı Kanun’la değiştirilen Anayasa’nın 46. maddesinin son fıkrası hükmü kesinlikle uygulanmalıdır. Yargıtay kararlarına (12HD-K.2011/22096) ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarına (2002/112 E. 2003/33 K.) göre; idare mülkiyeti haksız yere gasp ettiği için, ödenecek bedele kamu alacakları için öngörülen “en yüksek faiz oranının” işletilmesi yasal bir zorunluluktur.
Dava Açmadan Önce “Uzlaşma” Şart Mı? Kamulaştırma Kanunu’nun Geçici 6. Maddesi’nde yer alan çok spesifik bir istisna (9 Ekim 1956 tarihi ile 4 Kasım 1983 tarihi arasında gerçekleşen eski el atmalar) dışında, günümüzde açılacak kamulaştırmasız el atma davalarından önce idareye “uzlaşma” amacıyla başvuru yapma veya dilekçe verme zorunluluğu kesinlikle bulunmamaktadır.
Yani, 4 Kasım 1983 tarihinden sonra meydana gelen fiili el atmalara dayalı olarak açılacak tazminat davalarında, idareyle uzlaşma masasına oturmak bir “dava şartı” değildir; vatandaş doğrudan mahkemenin yolunu tutabilir. Sadece belirtilen o eski tarihler (1956-1983) arasındaki vakalar için mahkemeye gitmeden önce idareye başvuru zorunluluğu getirilmiştir.
Hukuki el atma (imar planı kısıtlaması) vakalarında ise yasalar, imar planını yapan idareye o alanı kamulaştırması için 5 yıllık bir “eylem süresi” tanımıştır. Eğer aradan bu 5 yıllık süre geçmesine rağmen idare hala kamulaştırma kararı alıp bedel ödemezse, o taşınmazın malikleri doğrudan idari yargı mercilerinde tam yargı (tazminat) davası açma hakkına kavuşurlar.
Kamulaştırma Bedeli Yargıtay’dan Dönmeden İcraya Konulabilir Mi? Geçmişte büyük mağduriyetler yaratan Kamulaştırma Kanunu’nun 10. maddesindeki o engelleyici düzenleme, Anayasa Mahkemesi’nin 2018/104 Esas ve 2020/39 Karar sayılı tarihi kararıyla tamamen iptal edilmiştir. Bu iptal kararı sayesinde artık, yerel mahkemelerce (Asliye Hukuk) vatandaş lehine hükmedilen kamulaştırma veya el atma bedelleri, Yargıtay onaması (kesinleşme) beklenmeden hak sahiplerine derhal ödenebilecektir. İptal kararının yürürlüğe girmesiyle birlikte, kamulaştırmasız el atma davalarında ilk derece mahkemesinin verdiği tazminat hükümleri, kesinleşmesine gerek kalmadan doğrudan İcra Müdürlükleri aracılığıyla icraya konulabilecektir. Böylece, hiçbir yasal kamulaştırma kararı olmadan mülkiyet haklarına devlet eliyle müdahale edilmiş olan vatandaşlar, yıllarca süren temyiz ve istinaf aşamalarını beklemek zorunda kalmadan alacaklarına çok daha hızlı kavuşma imkanı elde etmişlerdir.
Emsal Yargıtay Kararlarıyla Kamulaştırmasız El Atma
1. Davalarda Değer Tespiti ve Bilirkişi İncelemeleri Türk hukuk tarihinin mihenk taşlarından biri olan 16 Mayıs 1956 tarihli ve 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nda çok net ifade edildiği üzere; kanunların emrettiği usule uygun verilmiş bir kamulaştırma kararı bulunmadan ve cebine bedeli peşin olarak ödenmeden taşınmazına devlet tarafından el konulan her birey, işlemi yapan o kamu tüzel kişisine karşı “el atmanın önlenmesi” (müdahalenin men’i) davası açabileceği gibi, dilerse arazisinin güncel piyasa değerinin kendisine ödenmesini de talep edebilir. Davacının tercihi ister el atmanın önlenmesi, ister yerin parasının istenmesi, isterse de haksız işgal tazminatı (ecrimisil) olsun; mahkemenin bu iddiaları aydınlatabilmesi mutlak surette uzman bir bilirkişi heyetinin yerinde yapacağı incelemeye bağlıdır. Her ne kadar mevzuatımızda kamulaştırmasız el atma davalarında taşınmazın değerinin hangi formüllere göre hesaplanacağını açıkça düzenleyen müstakil bir yasa maddesi bulunmasa da; Yargıtay İçtihatları bu boşluğu doldurmuş ve normal kamulaştırma davalarında uygulanan katı “değer biçme esaslarının” (Kamulaştırma Kanunu madde 11) bu davalara da kıyasen uygulanmasını zorunlu kılmıştır.
4650 sayılı Kanun ile değişikliğe uğrayan Kamulaştırma Kanunu’nun “Bedel Tespiti Esasları” başlıklı 11. maddesi son derece detaylıdır. Bu maddeye göre bilirkişiler; o taşınmazın cinsi ve nevine, tapudaki yüzölçümüne, piyasa kıymetini etkileyebilecek olumlu-olumsuz tüm nitelik ve unsurlara, her bir bileşenin kendi içindeki ayrı değerine, eğer daha önce yapılmışsa resmi makamların kıymet takdirlerine bakmak zorundadır. Özellikle arazinin üzerinde bina varsa, devletin o yılki resmi birim fiyatları, güncel yapı maliyet hesapları ve binanın yaşına göre düşülecek yıpranma payı (amortisaj) titizlikle hesaplanmalı; tüm bu matematiksel ve objektif ölçütler bir araya getirilerek adil bir bedel takdiri yapılmalıdır. Kısacası yasa koyucu, el atılan malın bedeli belirlenirken, değerini yükselten veya düşüren “tüm unsurların” masaya yatırılması ilkesini benimsemiştir.
Kanun maddesinin ruhu ve metni birlikte okunduğunda; yargılamadaki en temel amacın, o taşınmazın ve üzerindeki tüm yapıların (muhdesatın) piyasadaki gerçek ve adil değerinin kuruşu kuruşuna tespit edilmesi olduğu anlaşılır. Yukarıda atıf yapılan 1956 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca; arazisine fiilen girilen vatandaş, artık mülkiyetin kamuya geçmesine razı olup sadece taşınmazının parasını (bedelini) istiyorsa, mahkemenin ona ödeyeceği rakam; taşınmazın o ilk el konulduğu gündeki vasıfları ve özellikleri dikkate alınarak, “davanın açıldığı tarihteki” güncel rayiç değerleri üzerinden hesaplanacaktır. Sonuç olarak (HGK-K.2019/984 kararı gereği), kamulaştırmasız el koymadan doğan tazminat davalarının yegane amacı taşınmazın gerçek değerini sahibine vermek olduğundan, vatandaş ile devlet arasında adil bir denklik kurulabilmesi için Kamulaştırma Kanunu’nun o katı değer tespiti formülleri bu davalarda da kıyasen işletilmek zorundadır.
2. İmar Planlarında “Kültür ve Eğlence Alanı” Olarak Hapsedilen Taşınmazlar Yargıtay incelemesine konu olan somut bir uyuşmazlıkta; davacı vatandaşların tapu kayıtlarında hissedar olarak yer aldıkları Ankara ili, Etimesgut ilçesi, Eryaman mahallesindeki 47465 ada 2 parsel numaralı ve tam 57.041 metrekare büyüklüğündeki devasa arsa nitelikli taşınmaz, belediyece yapılan 1/1000 ve 1/5000 ölçekli resmi imar planlarında “Kültür ve Eğlence Alanı” olarak kilitlenmiştir. Dosya içerisindeki delillerden, hemen yan tarafta bulunan ve benzer özellikler taşıyan 47466 ada 1 parsel numaralı taşınmazın ise bizzat idarece dev bir kültür ve eğlence kompleksinin bir parçası haline getirilerek fiilen kullanıldığı ve el atmanın varlığının kesinleştiği anlaşılmıştır. Bu veriler ışığında Yargıtay şu sonuca varmıştır: İmar planlarında devasa bir kamu alanı (kültür ve eğlence) olarak işaretlenen ve tahsis edilen bu dava konusu arsaya, belediyenin iş makineleri veya personeli fiilen girmemiş olsa bile; arsa sahiplerinin o arsa üzerinde geleceğe dair inşaat yapma, projeler geliştirme, arsayı gerçek rayiç değeri üzerinden serbestçe satma, kiralama veya arazide yararlı değişiklikler yapma gibi mülkiyet hakkının özünden doğan tüm anayasal yetkileri tamamen felç edilmiş ve kısıtlanmıştır.
Kamu idareleri, “kamu yararı” gibi ulvi kavramları sebep göstererek bazı idari planlar yaparken bile, Anayasa’nın ikinci bölümünde güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlere, özellikle de Anayasa’nın 35. maddesiyle korunan dokunulmaz “mülkiyet hakkına” sonsuz bir saygı göstermek mecburiyetindedir. Bu temel anayasal ilkeden yola çıkıldığında; imar planlarında çok uzun yıllar boyunca “kültür ve eğlence alanı” olarak işaretlenip hapsedilen bir taşınmazı kamulaştırmayan, parasını ödemeyen veya vatandaşa takas (trampa) yoluyla başka uygun bir yerden eşdeğer bir arsa vermeyerek yıllarca pasif, suskun ve hareketsiz kalan bir belediyenin veya davalı idarenin; bireyin anayasal mülkiyet hakkına saygı gösterdiğini iddia etmek hukuken imkansızdır. Daha da vahimi, vatandaşı bu şekilde yıllarca oyalayan ve mağdur eden bir idare, mahkeme salonunda “biz burada kamu yararı gözetiyoruz” savunmasının arkasına sığınamaz. Yargıtay’ın açık ifadesiyle; imar planlarında “park alanı” veya “eğlence alanı” gibi umumi kamu hizmetlerine ayrılan bölgelerin yıllar geçmesine rağmen fiilen uygulanıp hayata geçirilmemesi ve bu hareketsizliğin süregelen kronik bir hal alması, ortada korunacak gerçek bir “kamu yararının” bulunmadığının en büyük kanıtıdır. Diğer taraftan, bir hissedarın kendi öz malı olan tapulu taşınmazından, mülkiyet hakkının ona verdiği yasal yetkiler çerçevesinde dilediği gibi faydalanmasının ve tasarruf etmesinin idare tarafından yıllar boyu engellenmesi; hukuk devleti olmanın en büyük şartı olan vatandaşın “hukuk güvenliğini” ve devlete olan inancını derinden zedelemektedir.
Mülkiyet hakkına “kamusal bir proje” yapılacağı gerekçesiyle getirilen bu tip hukuki sınırlamalar; arsa maliklerinin kendi taşınmazları üzerindeki kullanım ve tasarruf haklarını “belirsiz ve ucu açık” bir süre için yok ederek, çağdaş bir hukuk devletinde vatandaşın özgürlükleri ile toplumun yararı arasında bulunması gereken o hassas teraziyi tamamen bozmakta ve hukuk güvenliğini hiçe saymaktadır. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (HGK) 15 Aralık 2010 tarihli (2010/5-662-651 E.K.) ve 11 Mayıs 2011 tarihli (2011/5-148-303 E.K.) emsal kararlarında da idarenin bu keyfi tutumu çok sert bir dille eleştirilmiştir.
Tüm bu hukuki açıklamalar ve içtihatlar çerçevesinde durum özetlendiğinde; uzun yıllar boyunca yatırım programına alınmayan, bütçe ayrılmayan ve kağıt üzerinde kalan imar planlarını fiilen uygulamaya geçirmeyen, bu nedenle de arazinin kamulaştırmasını yapmayan veya sahibine takas teklif etmeyen davalı idare; arsa sahiplerinin mülkleri üzerindeki tasarruf hakkını ucu açık bir zaman dilimi için tamamen felç etmiştir. Bu durumda maliklerin, kendi tapulu yerlerinden mülkiyet hakkının doğasına ve özüne uygun bir biçimde yararlanma, onu ekip biçme veya satma olanağı fiilen kalmamıştır. Arsa maliklerinin mülkiyet hakkının, geçerli hiçbir hukuksal temele ve icraata dayanmadan bizzat devlet idaresi tarafından engellendiği gün gibi ortadadır.
Daha önce de vurgulandığı üzere, bir malikin kendisine ait taşınmaz üzerindeki mutlak egemenliği, hukuk sisteminin çizdiği sınırlar içerisinde üçüncü şahıslara karşı sonuna kadar korunmuştur ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 683. maddesi, malike her türlü hukuka aykırı müdahalenin ve işgalin önlenmesini yargıdan talep etme hakkını tanımıştır. Bir şahsın tarlasına dozerlerle girip eylemli olarak el atmak ve arazinin kullanımına fiziken engel olmak ile; masa başında imar planı değişiklikleri yaparak o kişinin tapulu arsasına “hukuken” kullanılamaz hale getiren ağır sınırlamalar koymak arasında, yarattığı mağduriyet ve sonuçları itibarıyla zerre kadar bir fark yoktur. Her iki eylem de günün sonunda o kişinin kutsal mülkiyet hakkının ağır bir biçimde sınırlandırılması ve gasp edilmesi sonucunu doğurmaktadır.
Fakat olay bununla da sınırlı kalmamaktadır; yıllar boyunca bütçe ayrılarak yatırım programına alınmayan imar planlarını sahada uygulamayan, kamulaştırma bedeli ödemekten veya uygun bir arazi takasına girmekten sürekli kaçınan davalı idare; sadece pasif kalarak, suskunluğa bürünerek ve hiçbir idari işlem tesis etmeyerek o taşınmaza hukuken müdahale etmeye devam etmiştir. İdarenin bu “hareketsiz kalma” eylemi bile tek başına, vatandaşın mülkiyet hakkının ta özüne dokunan, o hakkı içeriksizleştirip fiilen ortadan kaldıran tam teşekküllü bir “kamulaştırmasız el koyma” vakasının varlığını ispatlamak için fazlasıyla yeterlidir. Yargıtay açısından bu durum her türlü ilave izahtan uzaktır. Bu somut gerekçelerle, ortada bir kamulaştırmasız el koyma olgusunun varlığı kesinleştiğine göre bunun en doğal hukuki sonucu şudur: İdarenin bu haksız ve hukuka aykırı eylemleri yüzünden mülkiyet hakkını kullanamayan, arsası elinde patlayan taşınmaz sahipleri (davacılar), yargı yoluna başvurarak kamulaştırmasız el koyma yasaları doğrultusunda “mülkiyetlerinin bedele çevrilmesini”, daha net bir ifadeyle ellerinden alınan bu hakkın parasal (rayiç değer) karşılığının idareden nakden tahsil edilmesini sonuna kadar isteyebilirler (HGK-K.2016/123).
3. Kamulaştırmasız Elatma Davalarında Hangi Mahkeme Görevlidir? Yargı kollarının ayrımı konusuna gelince; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi kuralı çok açıktır: “İdarenin yaptığı her türlü idari eylem veya işlemlerden dolayı kendi kişisel hakları ve menfaatleri doğrudan zarara uğrayan vatandaşların açacakları tam yargı (tazminat) davaları” mutlak surette İdari Yargı mahkemelerinde (İdare Mahkemeleri) görülür. Bu yasal düzenlemeye göre, eğer kanun koyucu başka bir özel kanunla “bu konuya Adli Yargı bakar” şeklinde açık bir istisna getirmemişse, devletin her türlü idari işlem ve eylemlerinden doğan zararların tazmini davalarının adresi her zaman idari yargı makamlarıdır. Ancak, Türk Hukuk sisteminin gelişimi içerisinde, özellikle Fransız Danıştayı’nın içtihatlarının da derin etkisiyle bir istisna doğmuştur: İdarenin kanunlardan veya anayasadan aldığı hiçbir hukuki yetkisi, dayanağı veya temeli bulunmayan tamamen “keyfi” ve ağır eylemlerinden doğan maddi zararların tazmini davalarının İdari Yargı’da değil, doğrudan Adli Yargı (Asliye Hukuk) mahkemelerinde çözülmesi gerektiği kuralı yerleşmiştir. Çünkü idarenin bu tür eylemleri, görünüşte bir devlet kurumundan (şeklen idareden) çıkmış gibi görünse de; o eylemin barındırdığı olağanüstü “ağır hukuksuzluk” hali, yapılan o işi fonksiyonel olarak bir “idari eylem” olmaktan çıkarmakta ve bildiğimiz “fiili yol” (gasp) eylemine dönüştürmektedir. Hukuk sistemimiz, devletin bu derece ağır hukuksuzluklar içeren eylemlerini yıllardan beri bir “idari eylem” olarak görmek yerine, sıradan bir vatandaşın yaptığı “haksız fiil” (haksız eylem) gibi yorumlamakta ve yasaları buna göre uygulamaktadır.
Türk hukuk doktrininde ve yargı kararlarında bu bahsi geçen “fiili yol” eyleminin en belirgin, en karakteristik örneği hiç şüphesiz “kamulaştırmasız el atma” vakalarıdır. Kamulaştırmasız el atma literatürde şu şekilde tanımlanır: Bir kamu idaresinin, sıradan bir vatandaşa ait olan özel mülkiyetli bir taşınmazı; bilerek, isteyerek veya tamamen yanlışlıkla, kanunların emrettiği hiçbir kamulaştırma usulüne ve kuralına riayet etmeden, vatandaşa beş kuruş bedel ödemeden zorla işgal etmesi ve orayı bir kamu hizmetine tahsis etmesi olayıdır. Bu tanıma göre, mahkemelerin bir olaya kamulaştırmasız el atma diyebilmesi için iki unsurun bir arada bulunması şarttır: Birincisi, vatandaşa ait gayrimenkulün idare tarafından bir kamu projesi veya hizmeti için fiilen “işgal edilmiş” olması; ikincisi ise idarenin bu işgali yaparken kanunlarda çok sıkı kurallara bağlanan hiçbir resmi kamulaştırma kararına ve dosyasına dayanmamış olmasıdır. İşte bu bağlamda, idarenin tamamen yasa dışı ve hukuk dışı yollarla gerçekleştirdiği bu fiili işgallerin, sokaktaki sıradan bir özel kişinin sizin tarlanızı zorla işgal ederek işlediği “haksız fiilden” hukuken hiçbir farkı bulunmamaktadır. Eylemin mahiyeti aynı olduğundan, devletin bu tip haksız eylemlerinden doğan zararların da, tıpkı özel kişilere karşı açılan haksız fiil tazminat davalarında olduğu gibi İdare Mahkemelerinde değil, doğrudan Adli Yargı mahkemelerinde dava konusu yapılması gerektiği, ta 11 Şubat 1959 tarihli (1958/17 E., 1959/15 K.) Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile içtihat haline getirilmiş ve hukuka kazandırılmıştır.
Fakat mevzuatta çok önemli bir değişiklik yapılmıştır; 30 Haziran 2010 tarihinde resmi olarak yürürlüğe giren ve 5999 sayılı Kanun ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun içerisine eklenen (daha sonra 6487 sayılı Kanun ile değişik) Geçici 6. maddenin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesinde aynen şu kural getirilmiştir: “Belediyelerce yapılan uygulama imar planlarında, umumi kamu hizmetlerine veya resmî kurumlara tahsis edilmek suretiyle ya da diğer imar kanunlarının uygulanmasıyla tasarruf hakkı kısıtlanan taşınmazlar hakkında; vatandaşın İmar Kanunu’nda gösterilen idari itiraz ve başvuru yollarını tüketmesinden sonra açacağı tazminat davaları sadece ‘idari yargıda’ açılabilir.” Bu kanun maddesiyle birlikte, arazisine fiilen girilmeyen ancak “imar planı kısıtlamaları” (hukuki el atma) yüzünden mağdur olan vatandaşların açacağı tazminat davalarında görevli yargı makamının İdari Yargı olduğu yasa ile sabitlenmiştir. Ancak bu kanun metninin, “idarenin yaptığı istisnasız her türlü kamulaştırmasız el atma davası artık idari yargıda görülecektir” şeklinde çok geniş ve yanlış yorumlanmaması son derece kritiktir. Kanun koyucunun getirdiği bu yeni düzenlemenin kapsamına yalnızca şunlar girmektedir: İdarenin, vatandaşın tapulu tarlasına veya arsasına iş makineleriyle fiilen hiçbir el atması bulunmamasına rağmen; sadece belediye meclisinden geçen imar uygulamaları ve plan notları sebebiyle o arsanın hukuken kullanımına, inşasına veya satılmasına engel olan “sınırlamalar” getirilmesi neticesinde doğan tazminat (hukuki el atma) davaları. Bu pasif “imar kısıtlamaları” haricinde kalan; idarenin iş makineleriyle, asfaltla, betonla doğrudan vatandaşın taşınmazına fiziken ve eylemli olarak el atması, orayı işgal edip tamamen veya kısmen kullanılamaz hale getirmesinden doğan klasik “fiili el atma” tazminat davalarında ise görev Adli Yargı (Asliye Hukuk) mahkemelerinde kalmaya aynen devam etmektedir.
Tüm bu görev kuralları ışığında somut olaya bakıldığında manzara şudur: Davacılara ait dava konusu 2389 parsel numaralı taşınmaz üzerinde, Kadıköy Belediyesi tarafından 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesi (şuyulandırma/parselasyon) uygulaması yapılmıştır. Bu uygulama neticesinde belediye, o arsanın toplamından 1142 metrekarelik devasa bir bölümü “Düzenleme Ortaklık Payı” (DOP – yani yol, yeşil alan için yasal kesinti) olarak bedelsiz kesmiştir. Bu zorunlu yasal kesinti yapıldıktan sonra ortaya çıkan yeni ve temiz imar parsellerinden davacı arsa sahiplerine toplamda sadece 1767 metrekarelik bir hisse verilmiştir. Buraya kadar her şey yasal görünmektedir. Ancak asıl sorun şurdadır: Vatandaşın geriye kalan 932 metrekarelik hissesi, Kadıköy Belediye Encümeni’nin 18 Haziran 1991 tarihli kararına dayanılarak tapu kayıtlarından “bedelsiz ve karşılıksız” olarak tamamen silinmiş (terkin edilmiş) ve bu miktar belediyeye geçirilmiştir. Yukarıdaki bölümlerde de kanunun emrettiği üzere; 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca bir bölgede yapılan düzenleme ortaklık paylarının (DOP) toplam miktarı, o bölgenin ihtiyacı olan umumi kamu hizmetleri (yol, okul, park) için yeniden ayrılması şart olan yerlerin toplam alanını karşılamaya yetmiyorsa (yani kesilen miktar az geliyorsa), belediyenin eksik kalan kısımlar için vatandaşın tapusunu bedelsiz silmesi değil, cebinden para ödeyerek “kamulaştırma” yapması yasal bir zorunluluktur. Yargıtay önüne gelen bu somut uyuşmazlıkta ise idare (belediye), davacı vatandaşlara ait araziden zaten yasal olan maksimum Düzenleme Ortaklık Payını (DOP) kesmiş olmasına rağmen; bununla yetinmeyip eksik kalan kısımlar için geriye kalan 932 metrekarelik arsa hissesini hiçbir kamulaştırma bedeli ödemeden, adeta zorla ve bedelsiz olarak tapudan sildirmiştir. Kadıköy Belediyesi’nin yasalarda hiçbir hukuki veya mantıki dayanağı bulunmayan bu işlemi sonucunda, davacı vatandaşların kendi öz malları olan o 932 metrekarelik hisse üzerindeki mülkiyet hakları tamamen ve bedelsiz olarak sona erdirilmiş olup; bu eylemle idare tarafından davacıların taşınmazına çok net bir biçimde “fiilen el atılmış” ve mülk gasp edilmiştir. Daha önce Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararlarıyla da sabitlendiği üzere; kamu idarelerinin bireylerin taşınmazlarına böyle eylemli ve haksız olarak el atıp orayı kullanıma kapatmasından kaynaklanan tazminat davalarında “Adli Yargı” (Asliye Hukuk) mahkemeleri mutlak görevli olduğundan, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu (HGK-K.2015/1479) yerel mahkemenin verdiği kararı onamış ve bu davanın idare mahkemelerinde değil, kesinlikle adli yargı mercilerince görülüp karara bağlanması gerektiğine hükmetmiştir.
