Eser Sözleşmesi (İstisna Akdi) Nedir ve Temel Özellikleri Nelerdir? (Yargıtay HGK – K.2021/546)
Eser sözleşmesi; her iki tarafa karşılıklı borç ve yükümlülükler getiren, doğası gereği bir “iş görme” sözleşmesidir. Bu hukuki ilişkide yüklenicinin (müteahhidin) temel edimi (borcu) taahhüt edilen eseri meydana getirmek ve iş sahibine eksiksiz teslim etmektir. İş sahibinin buna karşılık gelen asli edimi ise, kendisine teslim edilen bu eserin kararlaştırılan bedelini (ücretini) ödemektir. Hukuk terminolojisinde eser sözleşmesi, aynı zamanda “istisna sözleşmesi” olarak da adlandırılmaktadır.
Güncel 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde eser sözleşmesi şu yalın ifadeyle tanımlanmıştır: “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Bu bağlamda eser sözleşmeleri, tam iki tarafa borç yükleyen spesifik bir iş görme akdidir. Yüklenici taraf, iş sahibine karşı üstlendiği “özen borcu” çerçevesinde; söz konusu eseri yasalara, sözleşme maddelerine, fen, sanat ve teknik kurallarına birebir uygun şekilde inşa (imal) ederek, kararlaştırılan zaman dilimi içerisinde iş sahibine teslim etmekle yasal olarak yükümlüdür. Eser sözleşmelerinin varlık bulabilmesi için iki temel yapıtaşı (unsur) aranır: “Eser” ve “Bedel”. Bu sözleşmelerde yüklenici, tam olarak talep edilen niteliklerdeki eseri ortaya çıkarmayı borçlanırken; iş sahibi de sarf edilen bu emek ve çalışma karşılığında bir “ivaz (bedel)” ödemeyi taahhüt eder. Peki, taraflar sözleşmeyi kurarken ödenecek bedelin miktarını kesin olarak kararlaştırmamışlarsa ne olur? Bu durum sözleşmenin hukuken kurulmasına ve geçerliliğine hiçbir zarar vermez (etki etmez). Taraflar net bir rakam belirlememiş olsalar dahi; halin icabından o iş için bir bedel ödeneceği taraflarca “biliniyorsa veya bilinmesi gerekiyorsa”, ortada geçerli bir eser sözleşmesinin var olduğu hukuken kabul edilir (HGK-K.2021/506).
Eser Sözleşmesinde Şekil Şartı: TBK’nın 12/1. maddesindeki genel prensibe göre; kanunlarda aksine emredici bir hüküm (özel şekil) öngörülmedikçe, sözleşmelerin geçerliliği herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Bu temel kuralın bir yansıması olarak, yasada özel bir istisna getirilmedikçe eser sözleşmeleri de kural olarak hiçbir şekle bağlı değildir; tamamen sözlü, adi yazılı veya noterde resmî biçimde yapılabilirler. Lakin, sadece “sözlü” olarak kurulan eser sözleşmelerinde; ilerleyen süreçte taraflar arasında bir husumet doğması ve taraflardan birinin bu sözlü anlaşmayı (ya da bazı kritik şartlarını) inkâr etmesi (yadsıması) durumunda, diğer taraf mahkeme huzurunda bu sözleşmeyi ispat etmekte büyük bir zorluk (imkânsızlık) yaşayabilir. İşte tam da bu nedenle; geçerliliği şekle tabi olmasa bile, eser sözleşmelerinin “yazılı” olarak yapılması taraflara devasa bir kanıtlama (ispat) kolaylığı sağlar. Nitekim Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 200/1. maddesinde yer alan kesin kurala göre; bir hakkın doğmasını, devrini, düşürülmesini, değiştirilmesini, ertelenmesini, yenilenmesini, itfasını ve ikrarını amaçlayan her türlü hukuki işlemin, yapıldıkları tarihteki miktar veya mali değerleri ikibinbeşyüz (2.500) Türk Lirasını aşıyorsa, mutlak surette “yazılı senetle” kanıtlanması mecburidir.
Eser Sözleşmesinin İspat Usulü: Bir eser sözleşmesi (akdi) ilişkisinin varlığı, kural olarak yazılı delillerle (senetle) veya diğer kesin delillerle ispat edilmek zorundadır. HMK’nın 200. ve devamı maddelerinde yer alan “senetle ispat zorunluluğunun” doğal bir neticesi olarak; sözleşme ilişkisi kurmak bir “hukuki işlem” niteliği taşıdığından, eser sözleşmesine dayanılarak açılan bir davada davalı taraf aradaki bu akdi (sözleşmesel) ilişkiyi inkâr ederse, bütün ispat yükü davacı tarafın (iddia edenin) omuzlarına biner. Davacının, aralarındaki bu sözleşmenin kurulduğunu genel kural olarak yazılı bir delille (sözleşme/senet) veya yemin, ikrar, kesinleşmiş mahkeme kararı, usulüne uygun tutulmuş ticari defterler gibi “kesin delillerle” mahkemeye ispatlaması şarttır. Yazılı delille (senetle) ispat zorunluluğunun bulunduğu bu gibi uyuşmazlıklarda, mahkemede “tanık” dinletilebilmesi için bazı dar istisnaların varlığı aranır: HMK 200/2. maddesi gereğince karşı tarafın (davalının) tanık dinlenmesine mahkemede açıkça muvafakat (onay) vermesi, HMK 202. maddesinde tarif edilen karşı tarafın elinden çıkmış bir “delil başlangıcı” belgesinin dosyada bulunması veya HMK 203. maddesinde sınırlı olarak sayılan yakın akrabalık vb. istisnai hallerden birinin mevcut olması gerekir. Eğer dosyada ne yazılı bir delil ne de tanık dinletme istisnası yoksa ve dava HMK’nın yürürlükte olduğu yeni dönemde açılmışsa durum şöyledir: Davacı taraf dava dilekçesinde, HMK 136/2 atfıyla cevaba cevap (düplik) dilekçesinde veya yasal süresi içinde mahkemeye sunduğu delil listesinde açıkça “yemin” deliline dayanmışsa; akdi ilişkinin varlığını ispatlamak son çare olarak davalı tarafa “yemin teklif etme hakkını” kullanır veya hakimi, davacıya bu yemin teklif etme hakkı bulunduğunu hatırlatmakla mükelleftir. Yemin kurumu; taraflardan birisinin, davanın kaderini belirleyecek olan ve doğruluğu çekişmeli (ihtilaflı) olan bir olayın gerçekleşip gerçekleşmediğini, kanunun belirlediği ritüellere uyarak mahkeme huzurunda kutsal sayılan değerler (Allah, namus vb.) üzerine teyit ettiği ve hukuken “kesin delil” vasfı taşıyan sözlü bir beyandır (03.03.2017 tarihli ve 2015/2 E., 2017/1 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı – YİBK). Bir ispat aracı olan yeminin yasal konusu, HMK’nın 225. maddesi uyarınca; davanın çözümü için kilit önem taşıyan, taraflar arasında çekişmeli olan ve doğrudan doğruya kişinin “kendisinden kaynaklanan (kendi bildiği)” vakıalardır. Yemini ancak kendisine ispat yükü düşen taraf karşı tarafa teklif edebilir. Mahkemenin (hakimin) davacıya yemin teklif etme hakkını hatırlatabilmesi için, davacının sunduğu delil listesinde “yemin” deliline açıkça yer vermiş olması kafidir. Davanın en başında hangi maddi vakıanın çekişmeli (inkar edilecek) olacağı tam olarak bilinemeyeceğinden, davacının delil listesine yazdığı yemin deliliyle “hangi spesifik maddi vakıayı” ispat edeceğini mahkemeye ayrıca ve baştan bildirmesine gerek yoktur. Davacının yargılamanın henüz en başında, hangi olayın yeminle ispatlanacağını delil listesinde somutlaştırması hayatın olağan akışında mümkün olmadığı gibi; HMK’nın 31. maddesinde hakime yüklenen “davayı aydınlatma ödevi” ışığında, cevaba cevap dilekçesinde yemin deliline dayanan davacıya mahkemece “yemin teklif etme hakkının” hatırlatılmasında usule ve yasaya hiçbir aykırılık (isabetsizlik) bulunmamaktadır.
Eser Sözleşmelerinde Zamanaşımı Süresi ve Başlangıcı
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 147/6. maddesi amir hükmüne göre; eser sözleşmesinden neşet eden (kaynaklanan) her türlü hak talebi, 5 (beş) yıllık kısa zamanaşımı süresine tabidir. Bu 5 yıllık zamanaşımı saatinin işlemeye başlayacağı tarih ise, bizzat eserin (işin) iş sahibine teslim edildiği tarihtir.
Dava konusu sözleşmenin imzalandığı dönemde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK’nın 147/6. maddesi şu şekildedir: “Yüklenicinin yükümlülüklerini ağır kusuruyla hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi dışında, eser sözleşmesinden doğan alacaklar…” 5 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Taraflar arasındaki hukuki ihtilaf (ilişki) eser sözleşmesinden kaynaklandığı için, somut uyuşmazlıkta tatbik edilecek olan yasal zamanaşımı süresi 5 yıldır. Yine 6098 sayılı TBK’nın 149. maddesi genel kuralları uyarınca; bir alacağın zamanaşımı süresi, o alacağın “muaccel (istenebilir/vadesi gelmiş) olmasıyla” birlikte işlemeye başlar. Eser sözleşmeleri özelinde, şayet sözleşme metninde aksine bir vade kararlaştırılmamışsa; yüklenicinin “iş bedeli (hak ediş) alacağı”, eserin hukuken ve fiilen tamamlanıp iş sahibine teslim edildiği o gün muaccel hale gelir. Eğer sözleşme taraflarca feshedilmişse (ortada teslim yoksa), iş bedeli alacağı fesih iradesinin (ihtarnamenin vb.) karşı tarafa ulaştığı o an itibarıyla muaccel hale gelir ve 5 yıllık zamanaşımı o gün başlar (Yargıtay 14. HD – K.2020/7466).
Eser Sözleşmesinde Ayıp Kavramı: Açık ve Gizli Ayıp (Yargıtay HGK – K.2020/224)
Eser sözleşmesinin ifası sonucunda teslim edilen eserde ortaya çıkan “ayıp”, hukuken iki farklı kategoride incelenir: Gizli ayıp ve açık ayıp.
Açık ayıplar; esere ilk bakıldığında çıplak gözle görülebilen yahut çok basit bir olağan muayene (kontrol) neticesinde derhal anlaşılabilen kusurlardır. Buna karşın gizli ayıplar; ilk teslim anında gözle görülemeyen, sıradan basit bir muayene ile anlaşılamayan, ancak eserin zaman içinde kullanılmasıyla (işletilmesiyle) sonradan ortaya çıkan kusur türleridir. Diğer bir anlatımla; eserin iş sahibine teslim alınması anında ve olağan basit muayene sonucunda tespit edilebilen ayıplara “açık”, tespit edilemeyen sinsi kusurlara ise “gizli” ayıp denir. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 359/1. maddesi (yeni TBK m. 474) emredici hükmü uyarınca; açık ayıplardan dolayı yüklenicinin (müteahhidin) hukuken sorumlu tutulabilmesi için, iş sahibinin “işlerin olağan akışına göre” imkân bulur bulmaz o eseri muayene etmesi (incelemesi) ve gördüğü ayıpları makul sürede yükleniciye ihbar etmesi (bildirmesi) şarttır. Kanunun burada bahsettiği muayeneden kasıt; çıplak gözle veya elle yapılan, işin teknik bünyesine, derinine nüfuz edilmesini gerektirmeyen yüzeysel bir incelemedir. Örneğin; bir binanın boya, badana ve sıva işçiliğindeki dalgalanmalar veya açıkça göze batan hatalı (ayıplı) malzemeler, gözle yapılabilecek çok basit bir kontrolde dahi saptanabileceği için bunlar tartışmasız “açık ayıp” statüsündedir.
Gizli ayıplar ise; ilk bakışta katiyen fark edilemeyen, ancak sonradan yaptırılacak detaylı, teknik bir muayene ile veya kullanım sürecinde anlaşılan ayıplardır. Bu ayıp türleri çoğunlukla eserin statik (iç) yapısıyla alakalı olan ve ancak eserin fiilen işletilmesiyle (kullanılmasıyla) su yüzüne çıkan ayıplardır (Aydemir, E.: Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, 2009, s. 240). Gizli ayıplar da, kullanım sırasında ortaya çıktığı veya iş sahibi tarafından öğrenildiği anda derhal yükleniciye ihbar edilmelidir (bildirilmelidir). Gizli ayıplar yönünden; iş sahibinin eseri ilk teslim anında hiçbir itiraz (çekince) ileri sürmeden teslim almış olması, onu sonradan ortaya çıkan bu gizli ayıplara karşı yasal haklarını kullanmaktan yoksun bırakmayacağı gibi; yükleniciyi de bu gizli kusurların sorumluluğundan asla kurtaramaz.
Kanun koyucunun (Borçlar Kanunu’nun) “açık ayıp” ile “gizli ayıp” şeklinde ikili bir ayrıma gitmesinin en temel nedeni, yüklenicinin bu ayıplardan doğan “sorumluluktan kurtulma” anının farklı olmasıdır. Gerçekten de; eserdeki “açık” ayıplar söz konusu olduğunda, iş sahibi işlerin mutat cereyanına (olağan akışına) göre imkân bulur bulmaz eseri muayene edip bu açık ayıpları anında ihbar etmezse, yüklenici bu açık ayıplardan doğan tüm sorumluluktan anında kurtulur (iş sahibi eseri o ayıbıyla kabul etmiş sayılır). Lakin “gizli” ayıplı işlerde durum böyle değildir; yüklenicinin gizli ayıba karşı sorumluluğu, yasal zamanaşımı süresi doluncaya kadar kesintisiz devam eder.
Borçlar Kanunu’nun ayıp hususunda yaptığı bir diğer kritik ayrım ise; “önemli ayıp” ve “daha az önemli ayıp” ayrımıdır. Mülga 818 sayılı BK’nın 360. maddesi (yeni TBK m. 475) “önemli ayıbı” şu şekilde tanımlar: Eserin iş sahibi tarafından kullanılma olanağının tamamen ortadan kalktığı veya dürüstlük kuralı (objektif iyi niyet) çerçevesinde o eseri kabul etmesinin iş sahibinden haklı olarak beklenemeyeceği derecede ağır kusurlu durumlar. Dolayısıyla önemli ayıplar; eseri iş sahibi açısından bütünüyle, kesin olarak kullanılamaz hale getiren veya iş sahibini o eseri kabule zorlamanın imkânsız olduğu çok ağır ayıplardır. Bununla birlikte; eseri tamamen kullanılamaz duruma getirmeyen, iş sahibinin o eseri toptan reddetmesini (kabulden kaçınmasını) haklı kılmayan ve kısa süre içinde çok kolaylıkla tamir edilip düzeltilebilecek olan basit kusurlar ise “daha az önemli ayıplar” olarak sınıflandırılır.
Kanun metninde yapılan bu “önem” ayrımı; iş sahibinin ayıba karşı hangi yasal seçimlik hakları kullanabileceğini belirlediği için muazzam bir pratik önem taşımaktadır. Önemli ayıplar, iş sahibine sözleşmeyi kökünden feshetme (sözleşmeden dönme) hakkı veren bir ön koşul iken; daha az önemli ayıpların varlığı halinde iş sahibi sözleşmeden dönme (fesih) yetkisine katiyen sahip değildir. Zira mülga 818 sayılı BK’nın 360. maddesi (yeni TBK m. 475) amir hükmü gereğince; teslim edilen eserde beliren ayıp, iş sahibinin o eseri hiçbir şekilde kullanamayacağı ve hakkaniyet (adalet) kuralları gereği o eseri zorla kabul etmesinin beklenemeyeceği derecede “ağır” bir ayıp ise, iş sahibinin o eseri toptan kabulden kaçınma hakkı vardır. İş sahibi bu durumda doğrudan sözleşmeden dönebilir ve ilaveten bu ağır ayıpta yüklenicinin bir “kusuru” da mevcutsa, dönme nedeniyle uğradığı tüm zararların tazminini de yükleniciden talep edebilir. Buna karşılık; eserdeki ayıbın ağırlığının bu derece vahim (önemli) olmadığı basit durumlarda iş sahibinin sözleşmeden dönme hakkı yoktur. Bu tür “daha az önemli” ayıplardan ötürü iş sahibi; eserdeki kusurun büyüklüğüne (oransal değerine) göre yükleniciye ödeyeceği ücretten indirim (bedel indirimi) yapılmasını talep edebilir yahut aşırı (büyük) bir masrafı gerektirmemesi kaydıyla o ayıbın ücretsiz onarımını (tamirini) isteyebilir. Şayet bu hafif ayıbın oluşumunda yüklenicinin kusuru varsa, iş sahibi onarım/indirim talebinin yanısıra ayrıca doğan zararının tazminini de isteyebilecektir.
Eser sözleşmelerinde ortaya çıkan ayıp, yapısal olarak “maddi ayıp” veya “hukuki ayıp” formunda da karşımıza çıkabilir. Maddi ayıp; iş sahibinin o sözleşmeden beklediği ifa (kullanım) menfaatini karşılamaya yönelik olarak sözleşme metninde özel olarak kararlaştırılan özelliklerin yahut (kararlaştırılmasa bile) dürüstlük kuralı gereğince o eserde objektif olarak bulunması gereken fiziksel (maddi) niteliklerin eserde mevcut olmaması durumudur. Diğer bir tanımla maddi ayıp; sözleşme konusu olan şeyin fiziki (maddi) yapısına dair beklenen özelliklerin veya dürüstlük kuralınca o eserin taşıması gereken olağan fiziki standartların eserde bulunmaması halidir (Uçar, A., İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba Karşı Tekeffül Borcu, 2003, s.131). Hukuki ayıplar ise; kanunlarda emredilen veya taraflarca sözleşmede şart koşulan niteliklerin yokluğuna yol açan, eserin ekonomik değerini veya kullanım amacını olumsuz yönde sarsan ve kaynağını doğrudan doğruya “hukuk düzeninden” (yasal mevzuattan) alan ayıplardır. Hukuki ayıplar, pratikte çoğu zaman imal edilen binaların, araçların, makinelerin veya diğer eserlerin kullanılması (işletilmesi) için idare (kamu) hukuku tarafından konulan güvenlik ve ruhsatlandırma kurallarına uyulmamasından dolayı doğarlar. Ayıba yol açan bu ihlalin kamu hukukundaki bir kurala mı yoksa özel hukuktaki bir kurala mı aykırı olduğunun bir önemi (farkı) yoktur; ancak hukuki ayıba zemin hazırlayan mevzuat kuralları çoğunlukla kamu hukuku (imar yasaları vb.) kaynaklıdır (Ergezen, M.: İstisna Sözleşmesinde Tarafların Sözleşmeyi Sona Erdirme Hakkı, 2007, s.76). Hukuki ayıba en çarpıcı örnek olarak; inşa edilen eserin fiilen sağlam bir şekilde teslim edilmesine rağmen, eserin yasal yapımı sebebiyle resmî mercilere (vergi daireleri, belediyeler vb.) verilmesi zorunlu olan bildirimlerin, ruhsatların, beyanname gibi yasal evrakın yüklenici tarafından hiç verilmemiş olması veya hatalı/kusurlu verilmiş olması gibi (iskan alamama) bürokratik haller gösterilebilir.
Ayıp teorisinde yapılan bir diğer ayrım da “asli ayıp” ve “ikincil ayıp” ayrımıdır. Asli ayıplar; eserin iş sahibine teslim edildiği o ilk anda bizzat eserin bünyesinde var olan temel ayıplardır. İkincil ayıplar ise; teslim anında eserde gizli veya açık olarak mevcut bulunan bir (asli) ayıbın, teslim edildikten sonraki süreçte tetikleyerek “sebep olduğu” yepyeni ayıplardır. (Buna en klasik örnek: Yüklenicinin attığı betonun ayıplı (çürük) olması yüzünden, sonradan o betonun üstüne örülen sağlam duvarın da çökmesi/yıkılmasıdır). Başka bir ifadeyle; teslim alınan eserin sonradan bozulması, yıkılması veya taşıdığı bazı özellikleri yitirmesi olgusu, eserde daha önceden var olan temel bir ayıpla “nedensellik (illiyet)” bağlantısı içindeyse; mevcut ayıbın teslimden sonra doğurduğu bu yeni duruma “ikincil ayıp” adı verilir.
Eser sözleşmelerinde rastlanan ayıp türlerinden bir diğeri de **”ekonomik ayıp”**tır. Eğer iş sahibi, kendisine teslim edilen eserden sözleşmede umduğu o ekonomik “verimi” (performansı) alamıyorsa, o eser hukuken ekonomik olarak ayıplıdır. Ekonomik ayıp, doğrudan doğruya eserin ticari ve ekonomik değerine negatif etki eden unsurlardır. Eser sözleşmesinde teslim edilen malın “ayıplı” olarak nitelendirilebilmesi için; o eserde yüklenici tarafından yapılacağı açıkça taahhüt edilen olumlu veya olumsuz niteliklerin (özelliklerin) fiilen gerçekleşmemesi yahut eserin kısmen dahi olsa kendisinden (kullanımından) beklenen o ticari/şahsi yararı sağlamaya elverişsiz olması şarttır. Örneğin, sözleşmede net olarak öngörüldüğü (yazıldığı) halde; binadaki ahşap doğramaların birinci sınıf kalite kereste yerine kalitesiz üçüncü sınıf keresteden imal edilmesi, bina tabanlarının lüks granit kaplama yerine daha ucuz traverten taş ile döşenmesi, bağımsız bölümlere (dairelere) ısıtma gücü yüksek kapasiteli kombi takılması gerekirken yetersiz düşük kapasiteli kombi takılması, elektrik ve su tesisatlarında standart TSE belgeli malzemeler kullanılması gerekirken onaysız ve kalitesiz (merdiven altı) malzeme kullanılması halleri; eserin toplam piyasa değerini doğrudan azaltıcı (düşürücü) unsurlar olduğundan, hukuken birer “ekonomik ayıp” olarak kabul edilir (Aydemir, s. 268).
Eser Sözleşmesinde Nefaset (Nesafet) Kesintisi Kavramı (Yargıtay HGK – K.2021/208)
Eser sözleşmeleri uygulamalarında sıklıkla karşılaşılan “ayıp” ve “eksik iş” kavramları ile bu eksik ve kusurlu imalatlardan dolayı müteahhidin alacağından yapılması gereken “nefaset (nesafet) kesintisi” müessesesine dair genel kavramsal açıklamaların yapılmasında büyük hukuki fayda bulunmaktadır.
Ayıp; yüklenicinin (müteahhidin) kendi el emeğiyle meydana getirip iş sahibine sunduğu (teslim ettiği) eserin, sözleşme şartlarına ve yapı fenne (bilimine) olan aykırılık durumudur. Başka bir anlatımla ayıp; taraflarca sözleşmede kararlaştırılan ve eserin amacına göre onda mutlaka bulunması gereken bazı elzem vasıfların (niteliklerin) o eserde hiç bulunmaması, ya da tam tersine o eserde kesinlikle bulunmaması gereken bazı fiziksel veya fonksiyonel bozuklukların eserde mevcut olması hali olarak tanımlanmaktadır.
Eksik iş ise; eser sözleşmesi kapsamında inşa edilip teslim edilen o eserde, proje veya sözleşme gereği yapılması açıkça kararlaştırılan bazı spesifik iş ve işlemlerin yüklenici tarafından “hiç yapılmamış” olması, ya da orada fiziken olması gereken bazı eklentilerin hiç inşa edilmemiş olmasıdır. (Örn: sözleşmede var olan otoparkın hiç yapılmaması). Önemle belirtmek gerekir ki; gerek mülga 818 sayılı BK’nın gerekse güncel 6098 sayılı TBK’nın eser sözleşmesini düzenleyen özel maddeleri arasında, bu “eksik işlere” (hiç yapılmayan işlere) dair özel bir hüküm kaleme alınmamıştır. BK’nın 359 ile 363. maddeleri arasındaki (TBK’nın 474-478. maddelerindeki) tüm yasal düzenlemeler sadece “ayıplı (hatalı/kusurlu yapılan) işler” hakkında tatbik edilir. Eksik (hiç yapılmayan) işler, bu “ayıp” maddelerinin teknik kapsamında değerlendirilemeyeceğinden, ayıba dair süre ve ihbar hükümleri eksik işlere uygulanamaz.
BK’nın 359/1. maddesi (yeni TBK m. 474) uyarınca iş sahibinin, eserin fiilen teslim edilmesinden sonra, işlerin olağan akışına (seyrine) göre geç sayılmayacak makul bir süre içerisinde o eseri muayene etmesi (incelemesi) ve eğer eserde ayıp (kusur) varsa bu ayıpları derhal yükleniciye ihbar etmesi (bildirmesi) hukuki bir zorunluluktur. Eserde ayıp saptanması hâlinde iş sahibinin kullanabileceği yasal haklar BK’nın 360. maddesinde (yeni TBK m. 475’te) tek tek düzenlenmiştir. Bu yasa maddesine göre iş sahibinin elindeki seçimlik haklar şunlardır: Sözleşmeden tamamen dönme (fesih), eseri o kusuruyla alıkoyup ayıbın oranına (büyüklüğüne) denk düşecek miktarda “bedelden indirim (tenzilat)” yapılmasını talep etme veya (aşırı masraf gerektirmedikçe) o ayıbın ücretsiz olarak “giderilmesini (tamirini)” talep etme haklarıdır.
Nefaset (nesafet) kesintisi ise; eserde ortaya çıkan o ayıp “önemli” bir derecede değil ise; başka bir ifadeyle, o ayıp iş sahibine eseri toptan reddetmeyi (kabulden kaçınmayı) haklı kılacak derecede vahim boyutta bulunmuyorsa, ancak BK’nın 360. maddesi (TBK m. 475) uyarınca yine de eserin ekonomik veya estetik “değerini düşüren” bir niteliğe sahipse; iş sahibinin bu eksik ve ayıplı imalat karşılığında, yükleniciye ödeyeceği toplam “sözleşme bedelinden” (hak edişten) adil bir indirim yapılmasını isteme hakkının uygulamadaki pratik (sektörel) adıdır. Hukuken; eserin iş sahibi tarafından kabul edilmesine (kullanılmasına) mutlak bir engel teşkil etmeyen o ufak noksan imalatların “tamamlanma bedelleri” ile, eserdeki ayıplı/kusurlu (kötü) imalatlar için yüklenicinin parasından kesilecek o bedel düşüşü, yargılamalarda nefaset kesintisi olarak kabul ve formüle edilmektedir.
Eser Sözleşmesinde Fazla İmalat ve Sözleşme Dışı Yapılan İmalatların Durumu (Yargıtay 17. HD – K.2019/431)
Bir hukuki sözleşmenin genel geçerlilik unsurları haricinde, her bir sözleşme tipinin kendine has (özgü) kurucu unsurları mevcuttur. Eser sözleşmesinin de (istisna akdi) yasa gereği kendine özgü olan iki ana unsuru bulunmaktadır. Bunlar “eser” ve **”bedel”**dir. Bu sözleşme modeliyle bir taraf (yüklenici), kendisinden istenilen özelliklere haiz bir fiziki sonucu (eseri) sıfırdan meydana getirmeyi üstlenirken; sözleşmenin diğer tarafı olan iş sahibi ise, yüklenicinin ortaya koyduğu bu çalışma ve emek karşılığında ona bir ivaz (bedel/para) ödemeyi asli borç olarak üstlenmektedir. Eser sözleşmesinde tarafların yüklendiği bu edimler birbirinin tam karşılığını (dengesini) oluşturduğundan, bu sözleşme hukuken “tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik)” bir sözleşme türüdür. İlaveten, kira veya hizmet akitleri gibi niteliği itibarıyla zamana yayılan “sürekli” bir sözleşme modeli olmayıp, eserin teslimiyle borcun sona erdiği “ani edimli” bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin asıl unsuru olan “meydana getirilecek (inşa edilecek) eser”, aynı zamanda o sözleşmenin hukuki konusunu da oluşturur. Sözleşmeyi diğerlerinden ayırt eden ikinci temel unsur ise ödenecek olan bedeldir. Ortada yüklenici tarafından meydana getirilecek somut bir sonuç (eser) bulunmasına rağmen, şayet taraflar “hiçbir bedel (ücret) ödenmeyeceğini” kararlaştırmış iseler (bağış/hatır işi), o vakit ortada hukuken bir “eser sözleşmesinin varlığından” katiyen söz edilemez. Bedel her ne kadar eser sözleşmesinin kurucu unsuru (olmazsa olmazı) ise de; tarafların akdi kurarken baştan kesin bir bedel (rakam) kararlaştırmamış olmaları (ücreti belirlemeyi unutması veya sonraya bırakması), o sözleşmenin kurulmasına ve hukuken geçerli olmasına hiçbir olumsuz etki etmez. Taraflar net bir meblağ kararlaştırmamış olsalar bile, işin doğası gereği o iş için bir bedel ödeneceğini “taraflar biliyor veya bilmesi gerekiyor (ücretsiz yapılmayacağı aşikar)” ise, ortada geçerli bir eser sözleşmesinin bulunduğu mahkemelerce yine kabul edilecektir.
Eser sözleşmesinin ana konusu, bizzat meydana getirilmesi (ortaya çıkarılması) istenen o “sonuçtur”. İstenen bu fiziki sonuç, sıfırdan yeni bir şeyin yapılmasına (inşa edilmesine) ilişkin olabileceği gibi; önceden var olan bir şeyin ortadan kaldırılmasına (yıkımına), mevcut bir eserin iyileştirilmesine (restorasyonuna) veya sadece parçaların montajına ilişkin de olabilir. Diğer bir ifadeyle, eser sözleşmesi baştan yepyeni bir binanın/eserin meydana getirilmesine dair kurulabileceği gibi; hâlihazırda mevcut olan bir eserde yapılacak çeşitli mimari değişiklikler veya ilavelerle o eserin “farklı bir hale (forma)” getirilmesine yönelik de kurulabilir. Eser sözleşmesi; tarafların, sözleşme kurma iradelerini karşılıklı ve birbirine bütünüyle uygun olarak dış dünyaya açıklamaları (mutabakatı) ile anında kurulur ve bu sözleşmenin hukuki geçerliliği, kanunlarda aksine bir hüküm (şekil) öngörülmedikçe hiçbir şekil şartına (noter vb.) bağlı değildir.
Eser sözleşmesi uygulamalarında ve uyuşmazlıklarında çok sık rastlanan “fazla imalât” veya “sözleşme dışı imalât” kavramları şunları ifade eder: Taraflar arasındaki sözleşmede ve sözleşmenin eki sayılan projelerde/belgelerde açıkça kararlaştırılan kapsamın tamamen dışında kalarak; işin devamı (inşaat) safhasında bizzat iş sahibinin sonradan verdiği talimatıyla yapılan, ya da iş sahibinin açık bir talimatı olmaksızın “işin doğası ve gereği olarak” yüklenici tarafından inisiyatif alınarak yapılan ekstra imalâtlar (eklemeler) söz konusu olabilir. Yargıtay uygulamalarına göre; sözleşme dışı yapılan bu ekstra imalâtların, işin sonunda “iş sahibinin yararına (menfaatine)” olduğunun tespit edilmesi halinde; bu fazla işlerin bedelinin mülga 818 sayılı BK’nın 413 ve devamı (yeni 6098 sayılı TBK’nın 526 ve devamı) maddeleri gereğince, yani “vekâletsiz iş görme” yasal hükümleri uyarınca; o işin yapıldığı yıldaki (dönemki) mahalli (yerel) piyasa rayiç bedelleri üzerinden hesaplanarak iş sahibinden talep edilebileceği (istenebileceği) kabul edilmektedir. Yüklenici taraf, aralarındaki eser sözleşmesinin kapsamı dışında kalan bu ekstra iş ve imalâtları fiilen yaptığını delilleriyle ispatlarsa ve mahkemece bu ekstra imalatların iş sahibinin işine yaradığı (onun malvarlığına değer kattığı) anlaşılırsa; 6098 sayılı TBK’nın 526. ve devamı maddelerinde vücut bulan vekâletsiz iş görme kuralları uyarınca o imalatların “yapıldığı tarihteki (gecikilen tarihteki değil)” serbest piyasa rayiçlerine (fiyatlarına) göre bedeli bilirkişilerce hesaplanıp, yüklenicinin sözleşme kapsamında hak ettiği ana bedele (hak edişe) eklenerek ona ödenmesi yasal bir gerekliliktir.
Eser Sözleşmesinin En Yaygın Türü: Kat Karşılığı (Arsa Payı Karşılığı) İnşaat Sözleşmesi (Yargıtay HGK – K.2021/441)
Eser sözleşmesi (istisna akdi); her iki tarafa da birbirine karşı karşılıklı borç ve yükümlülükler yükleyen, anlaşmanın taraflarının aynı anda birbirine karşı hem alacaklı (hak sahibi) hem de borçlu sıfatını taşıdığı çok özel bir “iş görme” sözleşmesidir. Bu hukuki ilişkide yüklenici (müteahhit), iş sahibine karşı taahhüt ettiği o çok ağır “özen borcu” sebebiyle; meydana getireceği eseri yasal mevzuata, sözleşmedeki teknik şartnamelere, fenne, imar kurallarına ve sanatın gereklerine kusursuz biçimde uygun olarak inşa etmekle ve o eseri sözleşmede vadedilen o kesin sürede (zamanında) tamamlayarak iş sahibine noksansız teslim etmekle mükelleftir.
Eser sözleşmelerinin uygulamada en sık karşılaşılan ve hukuken en karmaşık alt türü olan “kat karşılığı inşaat sözleşmesi”, (hukuk dilindeki diğer daha doğru ve yaygın bir ifadeyle “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”); yapısı gereği tekdüze bir sözleşme değildir. Bu sözleşme; bir boyutuyla arsa sahibi olan kişinin, sözleşmedeki inşaat şartları başarıyla gerçekleştiğinde, maliki olduğu o arsanın (taşınmazın) mülkiyetinin belirli bir kısmını (payını) bedel olarak yükleniciye tapuda devretmesini güvence altına alırken; diğer boyutuyla da, yüklenicinin arsa üzerinde yapacağı bina (inşaat) işleri bakımından arsa sahibine karşı olan tüm teknik ve fiili yükümlülüklerini (inşa etme borcunu) gösteren çok boyutlu bir sözleşmedir. Yani bu akit; “tapulu bir taşınmazın mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin gayrimenkul satış vaadini” ve “eser (inşaat yapım) sözleşmesini” tek bir belge (sözleşme) bünyesinde eriten, iki tipli, karma (sui generis) bir sözleşme modelidir. Eş söyleyişle (aynı anlama gelmek üzere); yüklenici (müteahhit) tarafı yönünden ortaya bir “inşaat (bina) yapma yükümlülüğünü” barındıran, arsa sahibi yönünden ise bunun bedeli olarak tapuda arsa üzerinden “pay (hisse) intikal ettirme (devretme) yükümlülüğünü” içeren kat karşılığı inşaat sözleşmesi; hukuki karakteri gereği hem “inşaat yapma (eser)” borcunu hem de “satış vaadi (mülkiyet devri)” borcunu kendi bünyesinde sımsıkı birleştiren çok özel ve karmaşık bir sözleşme türüdür.
Kat karşılığı (arsa payı) inşaat sözleşmesinin yegane hukuki konusu; tapuda bizzat arsa sahibinin maliki göründüğü o arsa (toprak) parçası üzerine sıfırdan yapılacak olan bina inşaatıdır. Yüklenici taraf, bu işin tüm finansmanını (maddi külfetini) kendi cebinden sağlayarak, lüzumu halinde tüm mesleki sanat, beceri, teknik tecrübe ve bedensel/zihinsel emeğini sarf ederek o arsa üzerine bir bina (eser/inşaat) meydana getirmeyi (dikmeyi) üstlenirken; arsa sahibi de, müteahhidin bu devasa emeğine karşılık (cebinden nakit para vermek yerine), o arsanın “pay devri (hisse devri)” suretiyle ona ayni bir bedel (ücret) ödemeyi borçlanmaktadır. Bu özel karma sözleşmede yükleniciye ödenecek olan o ücret (bedel), arsa sahibi tarafından nakit parayla değil “ayın (mal/tapu payı) olarak” ödenmektedir.
Türk Hukukunda sözleşmeler alanında egemen olan temel ilke “şekil serbestisi” kuralıdır; bu yüzden genel kural olarak sıradan bir eser sözleşmesi hiçbir geçerlilik (şekil) şartına tabi tutulmamıştır. Kanunda aksine emredici (özel) bir şekil kuralı öngörülmedikçe, taraflar dilerse sözlü, dilerse adi yazılı yahut dilerse noter onaylı (resmî) biçimde sözleşmelerini yapabilirler. Bununla birlikte, hukuk düzenimiz bazı çok önemli sözleşmelerin “geçerli ve hukuken bağlayıcı olabilmesi” için yasalarda önceden belirlenen o katı “resmi şekle” uygun olarak yapılmasını emredici kural (zorunlu) kılmıştır. Nitekim 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) “Hukuki işlem” kenar başlıklı 706. maddesi son derece nettir: “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.” Buna paralel olarak mülga 818 sayılı BK’nın 213. maddesinde de (yeni 6098 s. TBK m. 237) “Akdin şekli” başlığı altında şu kural yer alır; Taşınmaz (gayrimenkul) satım akdinin geçerli olabilmesi için kanunun aradığı o “resmî senede (tapu memuru/noter) bağlanması” kati şartı, mülkiyeti devretmeyi amaçlayan tüm “taşınmaz satış vaadi sözleşmeleri” için de aynen öngörülmüştür. Bunun idari kuralları da şöyledir: 2644 sayılı Tapu Kanunu’nun 26. maddesine göre tapulu taşınmazların bizzat satışı (devri) işlemleri için sadece “tapu sicil müdürü veya tapu dairesi görevlileri” yetkili iken; 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 60/3. ve 89. maddesi hükümlerinde, ileride devri vaat eden “taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin” noterliklerce bizzat “re’sen düzenleme şeklinde (noter huzurunda hazırlanarak)” yapılacağı kuralı emredici olarak getirilmiştir. Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca; tapulu taşınmazlarda (arsalarda) mülkiyet hakkının devrini öngören veya devrini vaat eden her türlü sözleşmenin “hukuken geçerli (sahih)” olmaları için mutlaka “resmî şekilde” (memur huzurunda) yapılmaları yasal bir zorunluluktur. Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri de; yapısı gereği arsa sahibi yönünden o taşınmazın mülkiyetinin veya bir payının ileride inşaat bitince yükleniciye devredilmesine dair katı bir yükümlülüğü (mülkiyetin nakline yönelik hukuki vaadi) kendi içinde barındırdığından, bu tür karma sözleşmelerin mutlaka ama mutlaka noterde “re’sen düzenleme şeklinde” yapılmaları yasanın aradığı mutlak bir geçerlilik koşuludur (şartıdır). Bu emredici ve kamu düzenini ilgilendiren şekil kuralı gereğince, yasada aranan bu “resmî şekle” (noter düzenlemesine) uyulmadan (örneğin sadece kendi aralarında adi bir kağıda imza atılarak) yapılan arsa payı (kat) karşılığı inşaat sözleşmeleri, baştan itibaren hukuken geçersizdir (batıldır).
Eser Sözleşmesi (İstisna) ile Hizmet (İş) Sözleşmesi Arasındaki Keskin Farklar (Yargıtay HGK – K.2019/1192)
Mahkemeler önüne gelen uyuşmazlıklarda, taraflar arasındaki sözleşmenin bir “eser sözleşmesi” mi yoksa bir “hizmet (iş) sözleşmesi” mi olduğunu belirlemek davanın kaderini değiştirir. Bu nedenle öncelikle eser sözleşmesi ve hizmet sözleşmesine dair yasal düzenlemelerin derinlemesine irdelenmesinde (incelenmesinde) hukuki bir yarar vardır. Dava tarihi itibarıyla yürürlükte olan ve olaya tatbik edilmesi gereken 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde eser sözleşmesi; “Yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak çok net bir biçimde nitelendirilmiş ve bu akdin tarafları yasada “yüklenici” ve “iş sahibi” olarak isimlendirilmiştir.
Bir sözleşme ilişkisinin hukuken kurulabilmesi ve geçerli olabilmesi için; sözleşme yapmaya yasal olarak ehil (tam ehliyetli) olan kişiler arasında, bir öneri (icap) ve bu öneriye uygun bir kabulün gerçekleşmesi şarttır. Yani tarafların, sözleşme kurma iradelerini karşılıklı olarak ve birbirine tamamen uygun bir biçimde dış dünyaya açıklamaları (tarafların mutabakatı/anlaşması), sözleşmenin içereceği konuların ve ana amacının kanunlarda “kesin hükümsüzlük (mutlak butlan)” yaptırımına tabi tutulmamış (yani hukuka, ahlaka aykırı, yasaklanmış olmaması – meşru içerik taşıması) ve o sözleşmenin kanunda öngörülen mecburi bir biçimi (şekli) varsa mutlaka o şekle uyularak yapılması, her türlü sözleşmenin varlığı için gereken “genel (temel) unsurlarıdır”.
Sözleşme hukukuna ilişkin bu evrensel temel unsurların (ehliyet, şekil, meşru konu vb.) yanında, her bir spesifik sözleşme türünün kendisini diğerlerinden ayıran “kendine özgü (karakteristik)” unsurları bulunmaktadır. Eser sözleşmesinin de (istisna akdinin) sadece kendine özgü olan iki adet temel yapıtaşı (unsuru) vardır. Bunlar “eser (sonuç)” ve **”bedel (ivaz)”**dir. Bu sözleşme modeliyle bir taraf (yüklenici), kendisinden istenen o spesifik “sonucu (eseri)” sıfırdan meydana getirmeyi taahhüt ederken; diğer taraf olan iş sahibi ise, ortaya konulan bu üretim ve çalışma karşılığında mutlaka bir ivaz (bedel) ödemeyi asli borç olarak üstlenmektedir.
Eser sözleşmelerinde tarafların birbirine karşı yüklendiği bu edimler birbirinin karşılığını (dengini) oluşturmakta olduğundan, bu sözleşme tipi “tam iki tarafa borç yükleyen (sinallagmatik)” bir sözleşme grubundandır. Ayrıca hukuki niteliği itibarıyla, zaman içinde yayılan (hizmet gibi) “sürekli” bir sözleşme türü olmayıp, eserin tamamlanıp teslimiyle bir anda biten “ani edimli” bir sözleşmedir. Bu sözleşmenin yegane unsuru olan o “meydana getirilecek olan eser”, aynı zamanda o sözleşmenin hukuki içeriğini (konusunu) oluşturur. Sözleşmeyi diğerlerinden ayırt eden diğer kritik temel unsur ise “bedel (ücret)” unsurudur. Eğer taraflar arasında meydana getirilecek (yapılacak) somut bir fiziksel/zihinsel sonuç (eser) bulunmasına rağmen, bu iş için karşı tarafa “hiçbir bedel ödenmeyeceği (ücretsiz yapılacağı)” açıkça kararlaştırılmış ise, ortada hukuken bir “eser sözleşmesinin varlığından” kesinlikle söz edilemez (Bu bağış veya hatır işidir). Bedel her ne kadar eser sözleşmesinin varlığı için mutlak kurucu unsur ise de; tarafların anlaşmayı sağlarken net bir bedeli (rakamı) o an kararlaştırmamış olmaları, sözleşmenin o an kurulmasına hiçbir eksi etki yapmaz. Taraflar net bir miktar kararlaştırmamış olsalar bile, o iş için bir “bedel ödeneceğini” tarafların halin icabından bildiği veya hayatın olağan akışına göre “bilmesi gerektiği” durumlarda, ortada geçerli bir eser sözleşmesinin bulunduğu mahkemelerce yine de kabul edilecektir.
Eser sözleşmesinin asıl konusu, iş sahibi tarafından bizzat “meydana getirilmesi (yaratılması) istenen o somut sonuçtur”. İstenen bu fiziki sonuç, sıfırdan yepyeni bir şeyin yapılmasına (inşasına) ilişkin olabileceği gibi; önceden var olan bir şeyin ortadan kaldırılmasına (yıkımına/sökümüne), arızalı bir şeyin iyileştirilmesine (tamirine/restorasyonuna) veya sadece mevcut parçaların montajına (kurulumuna) ilişkin de olabilir. Diğer bir hukuki ifadeyle; baştan aşağı yeni bir binanın/eserin meydana getirilmesine dair kurulabileceği gibi, hâlihazırda mevcut olan eski bir eserde yapılacak ufak tefek değişiklikler veya yeni ilavelerle (eklentilerle) o eserin “farklı, yeni bir hâle (yapıya)” büründürülmesine de ilişkin olabilir. Eser sözleşmesi; her iki tarafın (iş sahibi ve yüklenicinin) karşılıklı iradelerini birbirine tamamen uygun olarak beyan etmeleri (açıklamaları) anında kurulur ve bu sözleşmenin geçerliliği kanunlarda açıkça ve aksine (özel) bir hüküm öngörülmedikçe kesinlikle hiçbir resmi şekle (yazı, noter vb.) bağlı tutulmamıştır.
Buna mukabil, 6098 sayılı TBK’nın 393. maddesinde “hizmet (iş) sözleşmesi” şu şekilde tanımlanmış ve düzenlenmiştir: “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. İşçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeler de hizmet sözleşmesidir. Genel hizmet sözleşmesine ilişkin hükümler, kıyas yoluyla çıraklık sözleşmesine de uygulanır; özel kanun hükümleri saklıdır.”
Peki mahkeme önüne gelen bir sözleşme ilişkisinin, nitelik olarak bir “eser sözleşmesi” mi yoksa bir “hizmet (iş) sözleşmesi” mi olduğunun ayrımı (belirlenmesi) hukuken nasıl yapılır? 6098 sayılı TBK’nın 393. maddesinde tarif edilen “hizmet sözleşmesi” ağırlıklı olarak doğrudan işçinin “emek ve mesaisine” dayanırken; “eser sözleşmesi” ise tamamen yüklenicinin sanatına/becerisine dayalı olarak ortaya çıkaracağı o “sonuç (eser)” ağırlıklıdır. Hizmet sözleşmesinde işçi, belli bir mesai diliminde sadece ortaya koyduğu “emek ve iş gücü” nedeniyle o ücrete hak kazanır (işin sonucu başarısız olsa dahi parasını alır). Oysa eser sözleşmesinde yüklenici (müteahhit), ancak ortaya koyduğu özel beceri ile o “eseri kusursuz oluşturabildiği (işi başardığı)” zaman ücrete hak kazanır. Hizmet sözleşmesinde; belli bir zamana, süreye ve mesaiye (vardiyaya) bağlı, süreç ağırlıklı bir çalışma düzeni söz konusu iken; eser sözleşmesinde tamamen “işin sonucuna (başarıya/teslime)” bağlı bir çalışma sistemi esastır. Eser sözleşmesinde yüklenici taraf, iş sahibinin kişisel istemi ve siparişi üzerine kural olarak sıfırdan veya mevcut “bir şeyi meydana getirmeyi” ve o şeyi başarıyla bitirip kararlaştırılan bedel karşılığında “teslim etmeyi” peşinen üstlenmektedir. Bir sözleşme ilişkisinde; ortaya çıkarılması gereken o “beceriye dayalı somut sonuç (eser)” unsuru yerine, bir kişinin emir ve talimatla sadece belirli bir zaman diliminde o işe “kendi fiziki/zihinsel emeğini vermesi (bağımlılık unsuru)” durumu daha ağır basıyor ve üstün geliyorsa; o ilişki artık bir eser sözleşmesi değil, tartışmasız bir “hizmet (iş) sözleşmesi” olarak kabul edilecektir.
Tüm bu detaylı hukuki açıklamalar ve ayrımlar ışığında Yargıtay’ın önüne gelen somut (dava) olaya gelindiğinde: Dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere; davalı (tarla sahibi) …’nın 27.08.2012 tarihinde kendisine ait olan tarla içindeki derin kuyunun temizlenmesi (çökeltinin alınması) işi için, davacıların (mirasçıların) murisi (ölen babaları) olan işçi Rıza Kat ile anlaştıkları ve birlikte adı geçen davalıya (patrona) ait o tarlaya gittikleri; müteveffa Rıza Kat’ın o tarladaki kuyu temizleme mesaisi sırasında gazdan zehirlenerek feci şekilde vefat ettiği anlaşılmaktadır. Yerel mahkemedeki yargılama aşamasında dinlenen tanıklardan …’nin duruşma zaptındaki yeminli beyanında; “Davalı tarla sahibi …’nın köy kahvehanesine gelerek bahçesindeki o derin kuyunun içinde çamur biriktiğini söylediği, kendisinin (ölenin) o kuyuya halatla inerek çamurları bizzat elleriyle kovaya doldurması ve tarlanın sahibi olan davalının da yukarıdan o kovayı iple yukarı çekmesi biçiminde birlikte çalışmalarını önerdiği (bu işi böyle yapacakları)” şeklindeki anlatımı dikkate alındığında; davalı tarla sahibi … ile müteveffa işçi (ölen) arasında, tamamen ölenin “kaba fiziksel emeğinin (beden gücünün)” ağırlıklı olduğu, basit bir kuyu temizleme işinin saatlik veya “kısmi süreli” olarak yerine getirilmesine dair sözlü bir anlaşma yapıldığı görülmektedir. Müteveffa (ölen) Rıza Kat’ın bu işte herhangi bir sanatsal eser veya somut bağımsız bir sonuç (ürün) yaratmayı değil, doğrudan doğruya “zamana ve mesaiye bağlı olarak” amelelik (beden) çalışmasını üstlendiği, yapılan bu ilkel kuyu temizleme işinde patronun (davalının) talimatlarıyla hareket etme yani “zaman ve işverene bağımlılık” unsurlarının açık ara daha ağır bastığı (eser değil emek unsuru olduğu) net bir şekilde anlaşılmakla; yanlar (taraflar) arasındaki bu hukuki ilişkinin bir eser sözleşmesi değil, aksine bir “hizmet (işçi-işveren) sözleşmesi” ilişkisi olduğunun mahkemece kabulü yasal bir zorunluluktur.
Eser Sözleşmesi ile Satım (Satış) Sözleşmesi Arasındaki İnce Çizgi ve Farklar (Yargıtay HGK – K.2017/1425 ve K.2019/143)
Bir sözleşmenin niteliğini belirlerken, o ilişkinin bir eser (istisna) sözleşmesi mi yoksa sıradan bir satım (satış) sözleşmesi mi olduğunu ayırt etmede kullanılan en temel, en hayati ve belirleyici kıstas (unsur) “meydana getirme (imal/yaratma)” unsurudur. Satım (satış) sözleşmelerinde satıcı taraf; sözleşmenin imza altına alındığı o sırada hâlihazırda zaten var olan (üretilmiş/hazır) bir malın sadece “zilyetliğini ve mülkiyetini” karşı tarafa (alıcıya) devretmeyi asli borç olarak üstlenirken; eser sözleşmesinde ise yüklenici (müteahhit), iş sahibinin tamamen kendi şahsi zevkine, ihtiyacına ve istemine göre tarif ettiği “yeni bir şeyi” (binayı, heykeli, yazılımı vb.) sıfırdan kural olarak “meydana getirmeyi (imal etmeyi)” ve ancak bu imalat bittikten sonra o şeyi bedel karşılığında iş sahibine “teslim etmeyi” üstlenmektedir. Nitekim bu keskin ayrım, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun (YİBBGK) 24.04.1978 gün ve Esas: 3, Karar: 4 sayılı çok köklü ve bağlayıcı içtihadının gerekçesinde de çok net bir biçimde açıklanmıştır: Sözleşme ilişkisinde asıl öne çıkan ve üstün olan olgu kişinin “emek (imalat) unsuru” değil de, sadece mevcut bir “nesnenin (malın) alınıp teslim edilmesi” ise; orada artık bir eser sözleşmesinin varlığından bahsedilemeyeceği, bu ilişkinin klasik bir satım sözleşmesi olduğu açıkça belirtilmek suretiyle, bu iki kurumu birbirinden ayırt edici asıl unsurun o şeye harcanan “meydana getirme (yaratma) olgusu” olduğu Yüksek Mahkemece önemle vurgulanmıştır.
Hukuk öğretisinde (doktrinde) de satım akdini eser sözleşmesinden net bir şekilde ayırmada hukukçular tarafından farklı teknik ölçütler kullanılmakla birlikte; bugün hâkim olan “ağırlıklı (kabul gören) görüşe” göre; eğer yapılan işin değerinde “malzeme (hammadde)” unsuru çok daha ön plânda (baskın) ise o ilişki satım sözleşmesi, şayet o işin değerinde kişinin harcadığı sanatsal veya teknik “emek (işçilik/imalat)” unsuru çok daha ön plânda ise orada eser sözleşmesinin bulunduğu kabul edilmektedir (ZEVKLİLER/GÖKYAYLA; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 13.b., Ankara 2013, s. 475 vd.; TANDOĞAN, H.; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, c. I/1., 5.b., İstanbul 2010, s.42 vd.).
6098 sayılı güncel Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 470. maddesinde de eser sözleşmesi, bu eski ve köklü doktrinle aynı doğrultuda ve fakat çok daha sade, açık bir ifade ile; “yüklenicinin bir eser meydana getirmesi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme” olarak net bir şekilde nitelendirilmiş, sözleşmenin asıl tarafları ise kanunda “yüklenici” ve “iş sahibi” olarak isimlendirilerek satımdan farkı ortaya konmuştur. Buna mukabil, klasik Satım sözleşmesi ise mülga 818 sayılı BK’nın 182. maddesinin birinci fıkrasında şu eski ifadeyle tanımlanmıştı; “Satım bir akittir ki onunla satıcı, satılan malı alıcının iltizam ettiği semen (bedel) mukabilinde alıcıya teslim ve mülkiyetini ona nakleylemek borcunu tahammül eder”. Bu eski tanım, 6098 sayılı yeni TBK’nın 207. maddesinin birinci fıkrasında dil devrimiyle sadeleştirilerek; “…satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Satış ve Eser Arasındaki “Belirleme ve Beğenme” Kriteri Bir sözleşme ilişkisinin, hukuki doğası gereği bir eser sözleşmesi mi yoksa bir satım sözleşmesi mi olduğunun mahkemelerce belirlenmesi (ayrımının yapılması) sürecinde şu mantığa bakılır: Satım sözleşmesinde sözleşme konusu olan mal, raflarda/depolarda zaten “hazırdır” veya bütün ölçüleri, rengi, özellikleri önceden üretici tarafından belirlenmiş ve bilinen (standart) bir mal olarak alıcıya “satışa arz edilmektedir” (Örn: Hazır bir buzdolabı almak). Eser sözleşmesinde ise durum tam tersidir; sözleşme anında henüz fiziken ortada olmayan ve özellikleri önceden hiç belli olmayan yepyeni bir mal (veya hizmet), tamamen “iş sahibinin kendi şahsi zevkine, siparişine ve istediği özel özelliklere göre” (terzi usulü) yüklenici tarafından sıfırdan imal edilir (yapılır) ve o malın tüm nihai özellikleri ancak o “eser fiziken ortaya çıktıktan ve bittikten sonra” tam olarak bilinebilir hâle gelir.
Eser sözleşmesi, malın tüm fiziksel ve teknik “özelliklerini iş sahibinin en baştan tek tek belirlemesi (tarif etmesi)” esasına dayanırken; satım sözleşmesi ise, mağazada (veya katalogda) önceden başkası tarafından belirlenmiş (üretilmiş) hazır özellikleri alıcının gidip “beğenmesi ve seçmesi” esasına göre kurulmaktadır. Eser sözleşmesinde sözleşmenin ana konusu, iş sahibinin bizzat projelendirdiği ve belirlediği o şahsi özelliklere göre yüklenicice baştan yapılacak olan o “özgün eser” iken; satım sözleşmesinde ise alıcı kişi, sadece raf veya katalogdaki özelliklerini “beğendiği (kendisine uyan)” hazır bir malı seçip satın almaktadır. Bu çok temel felsefi ayrım nedeniyledir ki; eser sözleşmesinde daima “kişiye özel (butik/sipariş)” üretim yapılması şartken, standart satım sözleşmesinde müşteriye (kişiye) özel, onun ölçülerine göre bir üretim yapılması söz konusu dahi değildir.
Satım sözleşmelerine konu olan mallar, çoğunlukla fabrikasyon olup, genel toplumsal ihtiyaçlara ve ortalama taleplere göre önceden belirlenmiş sabit ölçü ve standartlar (seri üretim) esas alınarak binlerce adet üretilmiştir. Eser sözleşmesinde ise durum başkadır; o eserin yapımında (inşaatta/montajda) işin tekniği ve mühendisliği nedeniyle genel geçer yasal standartlara ve ölçülere uyulması zorunlu (gerekli) olabilir ise de; burada asıl olan, o işin (eserin), bizzat siparişi veren iş sahibinin tamamen kendi “istediği kişisel ölçülere, tasarımlara ve isteklere göre” sıfırdan meydana getirilecek olması gerçeğidir. Satım sözleşmesinde satıcı taraf, sözleşmenin yapıldığı o an itibarıyla halihazırda var olan bir malın sadece “mülkiyetini (tapusunu/ruhsatını)” karşıya devretmeyi üstlenirken; eser sözleşmesinde ise yüklenici (müteahhit/usta), iş sahibinin bu yöndeki istemi (siparişi) üzerine kural olarak o an var olmayan “bir şeyi meydana getirmeyi (inşa etmeyi/imal etmeyi)” ve aylar süren o imalat bitince bedeli karşılığında onu karşı tarafa “teslim etmeyi” üstlenmektedir. Taraflar arasındaki sözleşmede; yüklenicinin o kişisel “beceriye ve ustalığa dayalı sonuç (eser) unsuru” yerine, sadece hazır bir “malın (eşyanın) teslim edilmesi” (lojistiği) daha üstün ve baskın geliyorsa; o sözleşme kesinlikle eser sözleşmesi değil, adi bir “satım (satış) sözleşmesi” olarak mahkemelerce vasıflandırılacaktır.
Tüm bu teorik açıklamalar ve yargısal içtihatlar ışığında Yargıtay’ın önüne gelen somut olaya (davaya) bakıldığında: Davacılar, satın aldıkları klimadan kaynaklandığını iddia ettikleri yangın sebebiyle evlerinde uğranılan büyük maddi zararın, davalı konumundaki satıcı mağazadan ve klimanın üreticisi olan şirketten müteselsilen tahsilini (tazminini) talep ederek dava açmışlardır. Mahkeme dosyasının içerisinde yer alan 15.12.2010 tarihli fatura ve o fatura ekindeki sevk irsaliyesi incelendiğinde; davacı … isimli tüketicinin, davalı satıcı A Klima San. ve Tic. Ltd. Şti’den o dönemin parasıyla KDV dâhil toplam 1.850,00 TL bedel ödeyerek hazır bir standart “klima cihazı” satın aldığı görülmektedir. Yanlar (taraflar) arasındaki bu ticari sözleşme ilişkisine konu olan klima cihazı; fabrikada iş sahibi olan davacıya (müşteriye) “özel ölçülerle, onun siparişine göre (butik olarak)” sıfırdan imal/üretilmiş bir malzeme (eser) kesinlikle olmadığı gibi; fabrika bandından çıkmış, piyasada daha önceden ölçüleri, motor gücü, ebatları ve tüm teknik özellikleri herkesçe bilinen ve önceden kataloglarda “belirlenmiş (seri üretim)” olan standart bir ticari maldır (eşyadır). Her ne kadar, yanlar arasındaki o satış sözleşmesine konu olan bu standart malın (klimanın) mağaza tarafından eve getirilip borularla “montajının (kurulumunun) da yapılması” yükümlülüğü gerekmekte ise de; burada ana felsefe, dışarıdan temin edilen hazır (standart) bir malın, sadece alıcının gösterdiği o duvara “takılması/kurulması” (montajı) olduğundan, basit bir montaj işlemi sözleşmenin asli vasfını değiştirmez. Cihaz kurulmuş olsa dahi, sözleşmedeki asıl ağırlıklı edimin (sözleşmenin esasının) “hazır bir malın satışına” ilişkin olduğunun mahkemece kabulü hukuki bir gerekliliktir. Ayrıca davacı tüketicilerin davadaki asıl iddiaları (yakınmaları); eve gelen davalı servis personeli tarafından yapılan “o montaj işleminin hatalı veya kusurlu yapılmasına (eser/işçilik hatası)” ilişkin olmayıp, bizzat fabrikadan satın alınan o cihazın (malın/klimanın motorunun) üretimden “ayıplı (defolu) olduğu” ve yangının o maldaki kusurdan çıktığı yönündedir. Tüm bu hususlar yan yana getirildiğinde; ortada davacı müşteriye yönelik onun ölçülerine ve siparişine göre “özel olarak üretilen/imal edilen” bir şahsi malzeme (eser) bulunmadığından; yanlar arasında o hazır klimanın parayla teslimine ilişkin kurulan sözleşmenin bir eser sözleşmesi değil, tartışmasız bir “satış (satım) sözleşmesi” olduğunun mahkemece kabul edilmesi zorunludur.
Eser Sözleşmelerinde “İş ve İmalatların Kim Tarafından Yapıldığına” Dair Hukuki Karine İspatı (Yargıtay 15. HD – K.2019/2621)
Eser sözleşmelerinden kaynaklanan inşaat ve imalat uyuşmazlıklarında (mahkeme davalarında), özellikle o inşaattaki kaba veya ince işleri “gerçekte kimin (hangi müteahhidin) yaptığı” hususu sıklıkla çekişmeli hale gelmektedir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi’nin (ve ilgili dairelerin) uzun yıllara dayanan yerleşik (müstakar) içtihatlarında ve adli uygulamalarında bu konudaki “ispat yükü ve karineler” çok net bir sisteme bağlanmıştır.
Bu yerleşik kurallara göre; taraflar arasındaki akdî (sözleşmesel) ilişkinin hukuken veya fiilen devam ettiği, müteahhidin (yüklenicinin) şantiyedeki işi bırakıp kaçmadığı ve işyerini (şantiyeyi) tamamen terk edip gitmediği o “faal süre (dönem)” boyunca; inşaatta gerçekleştirilen tüm iş ve fiziki imalâtların kural olarak bizzat “yüklenici (müteahhit) tarafından gerçekleştirildiği” yönünde çok güçlü bir yasal “karine (varsayım)” kabul edilmektedir. Yani aksini ispat yükü karşı tarafa aittir.
Buna karşılık; yüklenicinin işi sözleşmeye uygun şekilde “teslim ettiği”, yahut işi (inşaatı) yarım ve eksik bırakıp şantiyeden kaçıp (terk edip) gittiği gün, veya taraflar arasındaki sözleşmenin noterden “feshedildiği” o tarihi milat (sınır) kabul edersek; bu teslim, terk veya fesih tarihinden “sonraki” bir tarihte (zaman diliminde) şantiyede mahkeme tespitiyle veya bilirkişiyle birtakım “eksik ve kusurlu (ayıplı) imalâtlar” yapıldığı/giderildiği belirlenmiş ise; bu sefer ibre tam tersine döner. Bu sonradan tespit edilen eksik işlerin ve giderilen kusurların; şantiyede artık müteahhit olmadığı için hayatın olağan akışına göre bizzat “iş sahibinin kendisi tarafından (başka ustalara para vererek) giderildiği” yönünde yeni bir karine doğduğu kabul edilmektedir.
Eğer yüklenici (müteahhit) mahkemede çıkıp; “Hayır, ben işi teslim (fesih veya terk) ettikten sonra o şantiyeye gizlice/izinle tekrar döndüm ve saptanan o eksiklikleri ve ayıpları bizzat kendim (kendi cebimden) işe devam ederek giderdim (yaptım)” şeklinde bir iddiada bulunursa; aradaki bu karineyi yıkabilmesi için bu sonradan şantiyeye dönüp işi yaptığını kesin “yasal delillerle (fatura, tutanak vb.)” bizzat ispatlaması gerektiği kuralı Yargıtay’ca kesin olarak kabul edilmektedir.
Bu hukuki sistematiği tek cümleyle özetlemek gerekirse: Eserin teslim, terk ya da sözleşmenin feshedildiği o kesin tarihe “kadar” (önceki dönem); yasal karine doğrudan yüklenicinin lehinedir ve o imalatları iş sahibinin yaptığı yönündeki “aksinin ispatı” yükümlülüğü (külfeti) tamamen iş sahibinin omuzlarındadır. Lakin, eserin teslim, fesih ya da terk edildiği tarihten “sonraki” (işin bittiği) dönemde ise; yasal karine bu kez doğrudan iş sahibinin lehine döner ve oradaki imalatları “ben kendim düzelttim” diyen yüklenici, bunun “aksini ispat etme külfeti (yükü)” altına girerek bunu mahkemeye yasal delillerle kanıtlamak zorunda kalır.
