Borçlar Hukuku Kapsamında Cezai Şart (Ceza Koşulu) Müessesesi (Yargıtay 3. HD – K.2020/3730)
Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 158. ile 161. maddeleri arasında “cezai şart” terimiyle anılan bu hukuki kurum, yürürlükteki 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179. ile 182. maddeleri arasında daha güncel bir ifade olan “ceza koşulu” ismiyle düzenlenmiştir.
Cezai şart (ceza koşulu); bir borçlunun, üstlendiği asıl edimi (borcu) gelecekte hiç yerine getirmemesi yahut sözleşmeye uygun şekilde (gereği gibi) ifa etmemesi ihtimaline karşı, alacaklıya ödemeyi peşinen taahhüt ettiği yaptırım niteliğindeki edimdir. Bu tanımdan yola çıkarak cezai şartın, asıl borcun varlığına sıkı sıkıya bağlı olan ve ancak o borcun ihlal edilmesiyle hayatiyet kazanan “fer’i (yan) bir edim” olduğu söylenebilir. Sözleşmeye bir cezai şart maddesi konulmuşsa; alacaklı taraf, borcun ihlali durumunda ekstra bir zarara uğradığını kanıtlamak veya zararının miktarını (şümulünü) ispat etmek külfetine girmeden doğrudan tazminat alma imkânına kavuşur. Çünkü cezai şart, borca aykırılık halinde ödenmesi baştan kabul edilmiş maktu (kesin miktarlı) bir tazminat türüdür. Bu şartın sözleşmeye eklenebilmesi için asıl borcun niteliğinin bir önemi yoktur; borç “verme” şeklinde olabileceği gibi, “yapma” veya “yapmama” borcu şeklinde de olabilir ve hepsi için cezai şart belirlenebilir (Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 341-343).
Hukuk sistemimizde cezai şartın varlık nedeni temelde iki ana amaca dayanır. Birincisi; borçlu üzerinde psikolojik bir baskı kurarak onu edimi ifa etmeye zorlamak ve böylelikle asıl borcun yerine getirilmesini teminat (garanti) altına almaktır. İkincisi ise; borcun ihlal edilmesi durumunda doğabilecek zararın miktarını taraflarca önceden ve götürü usulüyle netleştirmektir. Bu iki temel amacın haricinde, ifayı engelleyen cezai şart türünde (dönme cezasında) üçüncü bir amaç daha ortaya çıkar: Borçluya, sadece belirlenen bu cezai şart bedelini ödemek suretiyle sözleşme bağından kolayca kurtulabilme (dönme) imkânı sunmak (Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42).
Mevzuatımızda cezai şart, uygulanış biçimine göre üç ana türe ayrılmıştır: Seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifa yerine geçen cezai şart (dönme cezası).
1. Seçimlik Cezai Şart (Seçimlik Ceza Koşulu)
6098 sayılı TBK m. 179/1 (eski BK m. 158/1) hükmü uyarınca; “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir”. Bu yasal düzenleme çerçevesinde taraflar, borcun gereği gibi ifa edilmemesi ihtimaline binaen sözleşmeye bir ceza koşulu koymuşlarsa; borçlu öncelikle borcunu sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirmekle mükelleftir. Borçlu bu yükümlülüğüne uymazsa, kendisini sözleşmede yazılı ceza koşulunun ödenmesi yaptırımı bekler. Fakat bu hüküm, borçluya “Ben asıl borcu yerine getirmiyorum, alın size ceza koşulu parası” diyerek tek taraflı borçtan kurtulma lüksü tanımaz. Borçlu ihlalde bulunduğunda, alacaklının asıl borcun aynen ifasını talep etme hakkı her zaman mahfuzdur. Yani TBK 179/1, borçluya “cezayı ödeyip kurtulma” yetkisi değil; alacaklıya “ister asıl borcu iste, ister borçtan vazgeçip cezayı iste” şeklinde bir “seçimlik hak” vermektedir. Alacaklı bu iki seçenekten sadece birini talep edebileceğinden, bu türe hukuken “seçimlik ceza koşulu” denir (Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. Bası, Ankara 2012, s. 773).
2. İfaya Eklenen Cezai Şart (Kümülatif Ceza Koşulu)
6098 sayılı TBK m. 179/2 hükmü şu şekildedir: “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir”. Bu kural doğrultusunda; eğer cezai şart özellikle borcun “zamanında” (gecikme) veya “doğru yerde” ifa edilmemesi ihtimali için öngörülmüşse, alacaklı ihlal durumunda hem asıl edimin (borcun) yerine getirilmesini hem de ceza miktarının ödenmesini birlikte (kümülatif olarak) talep hakkına sahiptir. Seçimlik şartın aksine, burada alacaklı iki haktan birini seçmek mecburiyetinde kalmaz; ikisini birden alabilir. Bu noktada önemli olan detay şudur: Alacaklının asıl borcun yanına ek olarak talep ettiği bu ceza, bir “zarar” şartına bağlı değildir. Alacaklı, gecikmeden dolayı fiilen hiçbir zarara uğramamış olsa bile (zarar doğmasa dahi) bu ceza koşulunun ödenmesini borçludan isteyebilir.
3. İfa Yerine Cezai Şart (Dönme Cezası)
6098 sayılı TBK m. 179/3 (Eski 818 s. BK m. 158/3) fıkrasında; “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır” kuralı yer alır. Genel hatlarıyla cezai şartın ana fonksiyonu borçluyu ifaya motive etmektir. Oysa bu üçüncü türde, sistem tam tersi işler. Dönme cezası olarak adlandırılan bu modelde; borçlu, asıl borcu hiç ifa etmeden, sadece belirlenen bu ceza koşulunu ödemek suretiyle sözleşme bağını tek taraflı koparma (feshetme/dönme) hakkını elinde bulundurur. Burada borçlunun hukuka aykırı bir davranışı yoktur; zira taraflar baştan “borcu ifa etmezsen cezayı ödeyip çıkabilirsin” şeklinde bir mekanizma kurmuşlardır. Dönme cezasında, ceza koşulu tamamen asıl ifanın yerini almaktadır (Kılıçoğlu, a.g.e., s. 775-777).
Gecikme Tazminatı ve Temerrüt İlişkisi Cezai şartın dışında bir de TBK m. 118/1 (eski BK m. 106/2) kapsamında düzenlenen “gecikme tazminatı” kurumu vardır. Gecikme tazminatının yegane gayesi, alacaklının borcun zamanında ifa edilmemesinden (geç ifadan) kaynaklanan somut zararını karşılamak ve alacaklının o malı/hizmeti vaktinde almaktaki menfaatini korumaktır. Bu itibarla gecikme tazminatı, asıl ifa davasıyla beraber istenebileceği gibi; şayet asıl borç temerrüde (gecikmeye) düşüldükten sonra teslim edilmiş ve teslim anında hiçbir “ihtirazi kayıt” (çekince) ileri sürülmemiş dahi olsa, sonradan açılacak bağımsız bir davayla da talep edilebilir (M…./…, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.1, İstanbul 2011, s.488). Eğer ihtirazi kayıt olmadan teslim alındı diye gecikme tazminatı hakkı düşerse, bu durum geciken (temerrüde düşen) borçlunun hiçbir yaptırımla karşılaşmaması gibi adaletsiz bir sonuç doğurur. Kanun, temerrüde düşen borçluya “geç ifadan doğan zararları giderme” yükümlülüğü yüklemiştir. Gecikme tazminatı, temerrüdün başladığı tarih ile borcun aynen ifa edildiği tarih arasında doğan müspet (olumlu) zararları kapsar (s. 692). Buradaki müspet zarardan kasıt; alacaklının, borç zamanında ifa edilseydi malvarlığının ulaşacağı durum ile gecikmeli ifa sonucunda malvarlığının içinde bulunduğu mevcut durum arasındaki ekonomik farktır.
Somut Olay İncelemesi: Yargılamaya konu davada; taraflar arasında 27.09.2005 tarihinde başlayan, 5+5 yıl geçerlilik süresine sahip bir kira sözleşmesi akdedilmiştir ve bu hususta ihtilaf yoktur. Kira kontratının 20. maddesinde; “Kiracı kontrat tarihinden itibaren en geç beş gün içinde kirayı ödemekle yükümlüdür. Zamanında ödemediği taktirde %10 gecikme cezası ödemeyi kabul ve taahhüt eder.” şeklinde bir cezai şart metni bulunmaktadır. Davacı taraf (kiraya veren), başlattığı icra takiplerinde, ödenmeyen kira asıl alacaklarının yanı sıra sözleşmenin bu 20. maddesine dayanarak takip tarihlerine kadar “aylık %10” gecikme cezası (cezai şart) da talep etmiştir. Ancak Yargıtay’ın değerlendirmesine göre; sözleşme maddesinde gecikme cezasının açıkça “aylık” periyotlarla uygulanacağına dair bir ibare (aylık %10 şeklinde) bulunmamaktadır. Bu belirsizlik durumunda, ilgili %10’luk gecikme cezasının “yıllık” bazda hesaplanıp uygulanması gerekirken, mahkemece her ay için kümülatif olarak ayrı ayrı %10 cezai şart işletilmesi hukuka ve sözleşme yorumuna aykırıdır.
İş Hukukunda Cezai Şart Uygulamaları ve Geçerlilik Şartları (Yargıtay 22. HD – K.2020/4019)
Pratik hukuk hayatında cezai şart müessesesinin en yoğun kullanıldığı alanlardan biri İş Hukuku’dur. Ne mülga 1475 sayılı ne de yürürlükteki 4857 sayılı İş Kanunları içerisinde cezai şarta dair özel bir kanun maddesi yer almamaktadır. Ancak 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) “genel kanun” hüviyetinde olduğu için; İş Kanunu’nda hüküm bulunmayan konularda, işçi-işveren ilişkisinin özüne uyduğu ölçüde TBK hükümleri tatbik edilir. Dolayısıyla, yukarıda izah edilen TBK’nın cezai şart hükümleri, kural olarak işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlıklarda da geçerlidir.
Fakat burada çok kritik bir ayrım mevcuttur: Yargıtay, iş hukukunun doğasından kaynaklanan “İşçi Lehine (Yararına) Yorum İlkesi” gereğince, uzun yıllara dayanan yerleşik içtihatlarıyla bu alana özgü adil çözümler üretmiştir. Bu içtihatlara göre; bir iş sözleşmesinde sadece işçinin aleyhine (tek taraflı) ağır yükümlülükler ve yaptırımlar öngören cezai şart hükümleri kesinlikle “geçersiz” kabul edilmiştir. Yargıtay’ın bu köklü yaklaşımı zamanla hukuk öğretisinde de tam kabul görmüş ve nihayetinde kanun koyucu tarafından yasalaştırılmıştır. Eski 818 sayılı BK döneminde bu konuda açık bir yasa maddesi yokken, yeni 6098 sayılı TBK’nın 420. maddesiyle; “Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir.” kuralı emredici bir hüküm olarak hukuk sistemimize girmiştir. Bu doğrultuda; iş akitlerinde sadece işçiyi bağlayan ve ona ceza kesen şartlar geçersizken, sadece işverene ceza öngören (işçi lehine olan) tek taraflı cezai şartlar ise tamamen geçerlidir.
İş hukukunda cezai şartın geçerli olabilmesi için kural olarak iki taraflı (karşılıklı) düzenlenmesi şarttır. Ancak bu karşılıklılık sadece şeklen değil, miktar olarak da adil olmalıdır. Şöyle ki; sözleşmede işçi aleyhine belirlenen bir cezai şartın maddi miktarı veya uygulama koşulları, aynı sözleşmede işveren aleyhine belirlenen cezanın miktarını ve şartlarını asla aşamaz. Eğer iki taraflı bir cezai şart maddesinde işçi aleyhine bariz bir eşitsizlik (orantısızlık) yaratılmışsa; madde komple geçersiz sayılmaz, ancak işçinin ödemekle yükümlü olacağı ceza miktarı, mahkemece “işverenin sorumlu tutulduğu o alt miktara” çekilerek eşitlenir.
İş hayatında cezai şartlar genellikle şu üç amaca hizmet etmek üzere sözleşmelere konulur:
- Belirli süreli iş sözleşmelerinde, işçinin haklı bir gerekçesi olmadan süresinden önce işi bırakmasını (feshi) engellemek,
- İşverenin masraf yaparak özel eğitime/kursa gönderdiği işçinin, asgari çalışma süresi taahhüdüne uymadan işten ayrılması halinde o eğitim masraflarını geri alabilmek,
- İş sözleşmesi bitiminde uygulanan “rekabet yasağı” kurallarına işçinin sadık kalmasını garanti altına almak. Bu senaryoların tamamında taraflar karşılıklı bir edim (yükümlülük) üstlenmekte ve cezai şart da bu taahhütlerin caydırıcı gücünü (etkinliğini) oluşturmaktadır (Canbolat/Erener, s. 230).
Somut Uyuşmazlığın Analizi: Yargıtay önüne gelen davada, taraflar arasındaki iş sözleşmesinde şöyle bir cezai şart maddesi yer almaktadır: “İşveren tarafından sözleşmenin ihbarlı veya ihbarsız feshi halinde, işveren işçiye Türk iş mevzuatının gerektirdiği tazminatlar ve diğer tüm haklarının yanında ayrıca 6 (altı) aylık net ücreti kadar tazminat (cezai şart) ödeyecektir.” Bu uyuşmazlığın İstinaf (Bölge Adliye Mahkemesi) aşamasında iki farklı daireden çelişkili kararlar çıkmıştır: Bir kararda bu maddenin sadece işverene yükümlülük getirdiği, “karşılıklı olmadığı” için tamamen geçersiz olduğu savunulmuş; diğer kararda ise sadece işçi lehine olan cezai şartlarda karşılıklılık aranmayacağı ve maddenin geçerli olduğu belirtilmiştir. Yargıtay 22. Hukuk Dairesi bu çelişkiyi şu net kural ile çözmüştür: Yukarıda detaylıca açıklandığı üzere, iş hukukunda (TBK 420 gereği) “sadece işçi aleyhine” tek taraflı getirilen cezai şartlar geçersizdir; fakat “sadece işçi lehine” (sadece işvereni bağlayan) cezai şart maddeleri bütünüyle geçerlidir. Somut dosyadaki cezai şart hükmü de sadece işverene ceza öngördüğünden (işçi lehine olduğundan) hukuken geçerlidir ve işçiye ödenmesi gerekir.
Hakim Tarafından Cezai Şartın İndirilmesi (Tenkisi) Yetkisi (Yargıtay 3. HD – K.2020/2033)
TBK’nın 179/1 (eski BK 158/1) maddesi, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hallerinde ceza koşulu istenebileceğini düzenlerken; kanunun 182/1 (eski BK 161/1) maddesi “Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler.” diyerek sözleşme özgürlüğüne vurgu yapmıştır. Ancak bu miktar tayin etme serbestisi sınırsız ve mutlak değildir. Aynı maddenin son fıkrasında yer alan “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden (re’sen) indirir.” amir hükmü, bu özgürlüğe çok güçlü bir yasal fren koymuştur.
Bu yasal çerçevede, kanunun ilk fıkrası taraflara ceza miktarını belirleme özgürlüğü tanırken, son fıkrası ise bu özgürlüğe hakimin takdir yetkisi üzerinden bir “indirim sınırı” getirmiştir.
Hakim, sözleşmedeki ceza miktarının hakkaniyete aykırı boyutta “aşırı” (fahiş) olup olmadığını değerlendirirken şu kritik kriterleri terazinin kefesine koyar:
- Alacaklının, borcun ihlal edilmesi sebebiyle uğradığı fiili zararın boyutu,
- Borçlunun ihlaldeki kusurunun ağırlığı (derecesi),
- Alacaklının bu zararın doğmasındaki olası ortak kusuru (müterafik kusur),
- Tarafların (bilhassa ödeme yapacak olan borçlunun) mevcut ekonomik ve mali durumu.
Eğer bu unsurlar objektif bir şekilde değerlendirildiğinde; alacaklının uğradığı somut zarar ile sözleşmede baştan yazılan o maktu ceza tutarı arasında, adalet ve hakkaniyet duygusunu sarsacak derecede “açık bir nispetsizlik” (orantısızlık) tespit edilirse, hakim o cezai şartı mutlaka indirmelidir. Ancak bu indirim yapılırken, cezai şartın asıl varoluş gayesinin “alacaklının elini güçlendirmek ve durumunu iyileştirmek” olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenle hakim indirim yaparken kantarın topuzunu fazla kaçıramaz; yapılacak indirim sonrasında elde kalan ceza tutarı, “alacaklının genel hükümlere göre ispatlayarak alabileceği müspet zarar miktarının” her halükarda üzerinde olmalıdır. Fahiş (aşırı) cezai şartın hakim tarafından indirilmesi kuralı, ekonomik olarak daha zayıf durumdaki borçlunun ezilmesini ve sömürülmesini engellemek için getirilmiş “kamu düzenine ilişkin” emredici bir kuraldır. Bu sebepledir ki; borçlunun sözleşmeye “Cezai şartın indirilmesini talep etmeyeceğim (indirim hakkımdan peşinen feragat ediyorum)” şeklinde bir madde koyması veya imza atması hukuken kesinlikle geçersizdir (batıldır) (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen).
Tacirlerin Cezai Şart İndirimi Talep Etme Durumu (TTK Madde 24 / Yeni TTK m. 22) Yukarıdaki genel kuralın ticaret hukukunda çok sert bir istisnası vardır. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi (yeni TTK m. 22) gereğince; “tacir” sıfatını haiz bir borçlu, bastığı imzanın sonuçlarını bilebilecek basirete sahip kabul edildiğinden, fahiş olduğu gerekçesiyle cezai şartın indirilmesini (tenkisini) mahkemeden isteyemez. Ancak bu yasak da mutlak değildir. Eğer kararlaştırılan o cezai şart; tacir olan borçluyu ekonomik anlamda mahvedecek (iflasa sürükleyecek), ticari faaliyetlerini sürdürmesini imkânsız hale getirecek kadar devasa ve ağır bir boyuttaysa; mahkeme bu cezai şart maddesini “genel ahlak ve adaba aykırılık” gerekçesiyle (TBK m. 27 / eski BK m. 20) tamamen veya kısmen “iptal” edebilir (butlan). Ahlak ve adaba aykırı sözleşme hükümlerinin geçersizliği hukukun en temel ilkesidir ve TTK’daki “tacir indirim isteyemez” kuralı bu genel ilkenin üzerine çıkamaz. Bir borçlunun ticari hayatını bitirecek seviyedeki her ceza, hukuken ahlaka aykırıdır.
Bu noktada mahkeme nasıl bir araştırma yapmalıdır? Borçlu bir tüzel kişi (şirket) ise; mahkeme şirketin ticaret sicilindeki ana sözleşmesini, sermaye yapısını ve güncel malvarlığını uzman bilirkişiler aracılığıyla inceletmelidir. O fahiş ceza tahsil edildiğinde şirketin hayatına devam edip edemeyeceği bilimsel olarak saptanmalıdır. Aynı detaylı araştırma, tacir olan “gerçek kişiler” için de yapılmalıdır (Doğanay, 237). Bu istisnai kuralın (tacirin indirim isteyememesi) uygulanabilmesi için iki hayati şart vardır: Birincisi, borçlunun o cezai şart sözleşmesine imza attığı “tespit ve tayin edildiği an” itibarıyla resmi olarak tacir sıfatını taşıyor olması gerekir. İkincisi, borçlunun o cezayı sırf kendi ticari işletmesinin faaliyetleri kapsamında taahhüt etmiş olması lazımdır (Doğanay, s:238). Zaman Kriteri: Tacirlik sıfatının varlığı sorgulanırken, cezanın ödenme zamanına (muacceliyet anına) değil, sözleşmenin imzalandığı (taahhüt) anına bakılır. Yani, sözleşmeyi imzalarken sıradan bir vatandaş olup sonradan tacir olan kişi indirim isteyebilir. Tam tersine, sözleşmeyi imzalarken tacir olup sonradan batan/tacirliği biten kişi ise indirim isteyemez. Aynı şekilde, bir tacirin ceza borcunu devralan ve tacir olmayan üçüncü bir şahıs da mahkemeden indirim talep edemez.
Somut Davanın İncelenmesi: Davalı taraf, ticari bir sıfatları (tacir) olmadıklarını belirterek TBK m. 182 kapsamında mahkemeden cezai şartta indirim yapılmasını talep etmiştir. Ne var ki mahkeme, davalılar … ve …’in gerçekten tacir olup olmadıklarına dair resmi hiçbir araştırma yapmamış; cezanın fahiş olup olmadığını ve indirim gerekip gerekmediğini somut ekonomik verilere dayanarak tartışmadan karar vermiştir. Yargıtay’a göre; soyut beyanlar, sübjektif yorumlar ve denetime kapalı eksik incelemelerle hüküm kurulamaz. Mahkemenin yapması gereken; TTK’nın ilgili maddeleri ve 5362 sayılı Kanun çerçevesinde davalıların tacir olup olmadıklarını netleştirmektir. Eğer tacir çıkarlarsa; cezanın onları iktisaden mahvedip etmeyeceği (iptal şartı) incelenmeli; eğer tacir olmadıkları anlaşılırsa, TBK m. 182/son fıkrası gereğince hakimin takdir yetkisiyle doğrudan indirim oranını belirlemesi ve sonucuna göre karar vermesi gerekirken, bu adımları atlayan yerel mahkeme kararı bozulmalıdır.
Ticaret Hukukunda Cezai Şartın İndirilmesi (Tenkisi) Şartları (Hukuk Genel Kurulu – K.2021/984)
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun (HGK) yerleşik içtihadına göre; bir sözleşmede belirlenen cezai şart, tacir konumundaki borçlunun ticari hayatını bitirecek (ekonomik mahvına yol açacak) ölçüde ağırsa, bu durum sözleşme serbestisini aşarak “genel ahlak ve adaba aykırılık” teşkil edeceğinden, hakimin bu cezai şartı tamamen yahut kısmen iptal etme yetkisi bulunmaktadır.
Cezai şart (TBK’daki adıyla ceza koşulu), mevcut bir asıl borcun hiç veya eksik yerine getirilmesi durumunda yaptırım olarak ödenen, kendi başına maddi değeri olan bağımsız bir edimdir. Kurumun unsurları; ortada geçerli bir asıl borcun olması, buna bağlanan bağımsız bir ceza ediminin bulunması ve bu bağlantının geçerli bir sözleşmeyle (hukuki işlemle) imza altına alınmış olmasıdır (Tunçomağ, s. 6). Cezai şart asıl borca tabidir (fer’idir), ancak kendi içinde bağımsız bir karakteri vardır ve en önemlisi; tahsil edilebilmesi için alacaklının fiilen bir “zarara” uğramış olması şartı aranmaz.
Mülga 818 sayılı BK’nın 158. maddesi (ve yeni TBK) cezai şartı üç grupta ele alır: Seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen (dönme) cezai şart.
Mülga BK’nın “Cezanın Butlanı ve Tenkisi” kenar başlıklı 161. maddesine göre (yeni TBK m. 182 ile aynı paralelde); taraflar ceza miktarını belirlemekte özgürdür. Ancak ceza, ahlaka veya kanuna aykırı bir işi güvence altına almak için konulmuşsa ya da borcun ifası borçlunun hiçbir kusuru olmayan bir mücbir sebeple imkânsız hale gelmişse, bu ceza koşulu kesinlikle talep edilemez. Aynı yasa, hakime “fahiş (aşırı) gördüğü cezaları tenkis etmekle (indirmekle) mükelleftir” diyerek net bir görev yüklemiştir.
Hakim indirim yaparken; ihlal nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun olaydaki kusurunu, alacaklının kendi hatasıyla zararı artırıp artırmadığını ve tarafların (özellikle borçlunun) ödeme gücünü teraziye koyar. Bu denge hakkaniyet ölçülerini aşacak boyutta bozulmuşsa, indirim devreye girer.
Ancak ticari sözleşmelerde durum farklılaşır. BK 161 (TBK 182) hakime indirim yetkisi verse de; ihtilafa konu sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte olan mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi, ticaret hukukuna özgü katı bir kural getirmiştir. Mülga TTK m. 24 (Yeni TTK m. 22): “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun… fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez.” Bu kuralın mantığı, ticaret ehlinin (tacirin) attığı imzanın doğuracağı finansal riskleri öngörebilecek basirette olması gerektiğidir. Ticaret hukukunda cezai şart, miktar yönünden BK’daki “aşırılık/fahişlik” kavramıyla değil, ancak BK m. 20’deki “ahlaka aykırılık” kavramıyla sınırlandırılabilir.
Yani bir tacir “Bu ceza çok yüksek, biraz indirim yapın (tenkis)” diye mahkemeye başvuramaz. Ancak, tacirin ödemekle yüz yüze kaldığı o astronomik ceza rakamı, onun tüm şirketini batıracak, ticari varlığını tehlikeye sokacak ve faaliyetini bitirecek derecede “yıkıcı” bir orana ulaşmışsa; işte o zaman mahkeme bu cezayı “genel ahlak ve adaba aykırı” (batıl) kabul ederek kısmen veya tamamen silebilir (iptal edebilir). Zira hiçbir TTK hükmü, genel ahlaka aykırılığı düzenleyen üst hukuk normlarını ezip geçemez (HGK’nın 18.06.2019 tarihli ve 2017/19-922 E., 2019/706 K. sayılı içtihadında da aynı prensip benimsenmiştir).
Bunun tespiti için de mahkemenin ezbere karar vermemesi; şirketin (veya gerçek kişi tacirin) mali tablolarını, defterlerini, sermayesini ve ödeme gücünü bilirkişi marifetiyle inceletip o cezanın ödenmesi halinde ticari hayatının bitip bitmeyeceğini matematiksel olarak saptaması şarttır.
Somut Davanın İncelenmesi: Taraflar (şirketler) arasında 01.01.2012’de bir satış sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmenin 16. maddesi, davalı işletmecinin dükkanı çalıştırmaması, devretmesi veya kurallara uymaması halinde; aldığı tüm mali yardımları ve faizlerini iade etmesinin yanı sıra, ekstra olarak 16.000 USD (Dolar) cezai şartı ve şirketin kâr kaybını da peşinen ödemesini emretmektedir. Yargılama sürecinde, davalı tarafın işletmeyi sözleşmeye aykırı olarak başkasına devrettiği ve ihlalde bulunduğu kesinleşmiştir. Yerel mahkeme, davalının “tacir” olduğunu ve basiretli davranması gerektiğini belirterek TTK m. 22 gereğince (indirime yer olmadığı gerekçesiyle) 16.000 USD cezanın tamamına hükmetmiştir. Fakat Hukuk Genel Kurulu bu kararı hatalı bulmuştur. Çünkü ceza, tacirin ekonomik olarak mahvına sebep olacak seviyedeyse ahlaka aykırılık devreye girer ve iptali gerekir. Mahkemenin “sen tacirsin ödeyeceksin” diyerek kestirip atmadan önce; bilirkişi atayarak davalı şirketin o dönemki ödeme gücünü, mali defterlerini, bilançolarını inceletmesi ve bu 16.000 USD’lik cezanın şirketi batırıp batırmayacağını denetime elverişli şekilde saptaması gerekirdi. Bu hayati araştırma yapılmadan verilen direnme kararı usul ve yasaya aykırıdır.
İfaya Ekli (Kümülatif) Cezai Şartın Talep Edilebilme Koşulları (Hukuk Genel Kurulu – K.2021/880)
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179. maddesi, cezai şart türlerini ve talep edilme usullerini net bir şekilde üçe ayırmıştır (Seçimlik, İfaya Ekli, İfa Yerine/Dönme).
1. Seçimlik Cezai Şart (Fıkra 1): Sözleşme gereği gibi yapılmazsa, alacaklı asıl işin yapılmasını VEYA cezanın ödenmesini seçebilir. İkisini birden isteyemez. Eğer satıcı malı teslim etmezse, alıcı ya o malı mahkeme yoluyla ister ya da maldan vazgeçip 100.000 TL ceza parasını ister. Ancak malın teslimi bir yangın sonucu tamamen imkânsız hale gelmişse, alacaklının seçimlik hakkı kalmaz, sadece zararının tazminini veya ceza parasını isteyebilir. Buradaki “seçimlik borç” kavramı, hukuk tekniği açısından dar anlamda değil, sadece alacaklıya tanınan bir opsiyon hakkı niteliğindedir (Kocaağa, K.: s. 133-136).
2. İfaya Ekli Cezai Şart (Fıkra 2): Sözleşmede ceza, özel olarak borcun “belirlenen sürede” veya “belirtilen yerde” yapılmaması (gecikmesi vs.) ihtimali için yazılmışsa; alacaklı hem o işin bitirilmesini hem de ceza parasını AYNI ANDA (kümülatif) talep edebilir. Bu hak, ancak alacaklının bundan feragat etmesiyle veya gecikmiş malı “hiçbir çekince koymadan” teslim almasıyla düşer.
3. Dönme/Fesih Cezası (Fıkra 3): Borçluya, “cezayı öde ve sözleşmeden kurtul” hakkı veren modeldir. Borçlu, asıl işi yapmaktansa sadece o ceza rakamını alacaklıya ödeyerek anlaşmayı tek taraflı feshedebilir. Burada ceza, borcun ifasını garanti altına almaktan ziyade, borçluya yasal bir “kaçış kapısı” sunarak onun durumunu kolaylaştırmaya yarar (Kocaağa, K.: s. 145-154).
Taraflar sözleşme yaparken bu kuralları (emredici olmadıkları için) esnetebilir, farklı ihlaller için farklı ceza türlerini aynı sözleşmede harmanlayabilirler. İstisnası, hakim tarafından fahiş cezanın indirilmesini emreden TBK 182/3 maddesidir ki bu maddeye dokunulamaz (HGK 12.11.2014 T. ve 29.11.2017 T. Kararları).
Somut Uyuşmazlığın Analizi: İncelenen davada, taşınmaz alım-satım sözleşmesinin 3.6 numaralı maddesi şu şekildedir: “Teslim süresine uyulmaması durumunda satıcı, gecikilen her ay için, gayrimenkulün toplam bedelinin %1’i tutarındaki cezayı alıcıya ödemek zorundadır.” Bu madde, TBK 179/2’de tanımlanan “ifaya ekli cezai şart (gecikme cezası)”nın ders kitabı niteliğindeki tam bir karşılığıdır. Yani alıcı (iş sahibi), evinin teslimi gecikince hem gecikilen her ay için %1 ceza bedelini hem de evinin bitirilip teslim edilmesini beraberce talep etme hakkına sahiptir. Alıcının bu ceza bedelini isteyebilmesi için fiilen bir zarara uğradığını ispatlamasına da gerek yoktur.
Cezai Şartı İsteme Hakkının Düşmesi (Çekince/İhtirazi Kayıt Sorunu): İfaya ekli bu gecikme cezasının talep edilebilmesi için çok hayati bir kural vardır: Alacaklı (alıcı), o gecikmiş evi/malı teslim alırken açıkça bir “çekince” (ihtirazi kayıt) ileri sürmek zorundadır. “Evi teslim alıyorum ama gecikmeden doğan cezai şart hakkımı saklı tutuyorum” demezse ve malı sessizce (kayıtsız şartsız) kabul edip kullanmaya başlarsa, yasaya göre cezai şartı isteme hakkı tamamen düşer. Bu kuralın istisnası şunlardır:
- Teslimden önce çekilen bir ihtarname ile bu hakkın saklı tutulduğu karşı tarafa bildirilmişse,
- Sözleşmenin kendi metnine “cezai şart istemek için teslimde ihtirazi kayda (çekinceye) gerek yoktur” şeklinde bir özel madde eklenmişse,
- Teslim-kabul tutanağına “gecikme haklarım saklıdır” şerhi düşülmüşse veya müteahhide yapılacak ödemeden bu ceza parası kesilerek (mahsup edilerek) ödeme yapılmışsa hak düşmez (Selimoğlu, Y.E.; Eser Sözleşmesi, 4. Baskı, 2017, s. 350-353).
Somut davada; davacı alıcılar, teslimi aylarca geciken taşınmazları yükleniciden (müteahhitten) teslim alırken hiçbir “ihtirazi kayıt (çekince)” ileri sürmemiş, herhangi bir şerh düşmeden daireleri kayıtsız şartsız kabul etmişlerdir. Yasaya göre bu hak saklı tutulmadığı için artık yükleniciden geriye dönük “gecikme cezası” talep edilemez. Üstelik bu çekince meselesi, hakim tarafından taraflar itiraz etmese bile “re’sen” (kendiliğinden) dikkate alınmak zorundadır. Bu nedenle yerel mahkemenin, cezai şart davasını reddetmesi hukuka ve yasalara tamamen uygundur.
İş Hukukunda Cezai Şartın İndirilmesi Kriterleri ve Oranlama Meselesi (Yargıtay 9. HD – K.2021/6992)
İş davalarında, işçi ile işveren arasındaki sözleşmede yer alan cezai şartın ödenmesine karar verilirse, hakimin bu ceza tutarında nasıl bir indirim yapması gerektiği çok hassas bir konudur.
Cezai şart, TBK’da düzenlenmiş olup İş Kanunlarında yer bulmadığı için, Yargıtay bu boşluğu iş hukukunun ruhuna uygun “İşçi Yararına Yorum” ilkesiyle doldurmuştur. Sözleşmelerde salt işçi aleyhine kesilen cezalar (tek taraflı yaptırımlar) yeni TBK 420 ile de yasalaşarak tamamen geçersiz (batıl) sayılmıştır. Ancak “karşılıklı” (hem işçiye hem patrona) yazılan cezai şartlar kural olarak geçerlidir. Tabi burada da bir tavan vardır: İşçi aleyhine belirlenen cezanın tutarı ve ağır koşulları, patron için belirlenen ceza miktarını ve hallerini aşamaz. Aşarsa, işçinin sorumluluğu patronun ceza sınırına kadar aşağı çekilir.
Özellikle işverenin işçiye verdiği “mesleki eğitim/kurs” karşılığında “şu kadar yıl çalışmazsan eğitim masrafımı ve cezayı ödersin” şeklindeki sözleşme maddeleri tek taraflı bir dayatma sayılmaz, zira ortada işçiye sunulan bir maddi eğitim bedeli (karşılık) vardır ve bu tür cezai şartlar adil sınırlar içinde geçerlidir. Eskiden, süresinden önce istifa durumunda ceza ödenmesi için sözleşmenin mutlaka “belirli süreli” olması gerektiği düşünülürken; Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulu’nun (08.03.2019 tarih, 2017/10 E, 2019/1 K.) tarihi kararıyla, sözleşme objektif nedenlerle “belirsiz süreli” sayılsın veya sayılmasın, içinde yer alan “süreden önce haksız feshe bağlı cezai şart” hükümlerinin geçerli olacağı hüküm altına alınmıştır.
İşçinin Tacir Sayılmaması ve TBK Kapsamında İndirim Zorunluluğu 6102 sayılı TTK m. 3’e göre ticari işletmeyi ilgilendiren fiiller “ticari iş” sayılır. Ancak işçi ile işveren (patron) arasındaki hizmet ilişkisi asla TTK kapsamında bir ticari iş (ticari ilişki) değildir. Bu, tamamen 4857 sayılı İş Kanunu’na tabi, kendine has ve zayıfı (işçiyi) korumayı hedefleyen özel bir ilişkidir. Hal böyle olunca, ticaret hukukundaki o meşhur “Tacir kişi sözleşmedeki fahiş cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez” şeklindeki TTK m. 22 kuralı, iş sözleşmesinde ceza ödemesi gereken bir “işveren (tacir)” olsa dahi iş hukukunda uygulanamaz (HGK 15.10.1997 tarih, 1997/9-486, 822 Karar). Çünkü TBK m. 182/son fıkrasındaki “Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir” kuralı iş hukukunda “emredici” niteliktedir. Hakim, ceza kime kesilmiş olursa olsun, fahiş gördüğü tutarı re’sen (kimse talep etmese bile) indirmek zorundadır. Bu indirimi yaparken; tarafların cüzdan durumunu (ekonomik gücünü), kusur oranlarını, borca aykırılığın vehametini ve sözleşmenin süresini terazinin kefesine koyar (…, a.g.e., s. 1320).
İndirim Hesabında Yargıtay’ın Matematiksel Formülü Özellikle işçinin aleyhine ödenmesi gereken cezalarda Yargıtay 9. HD çok net bir içtihat geliştirmiştir: İşçi, belli bir süre çalışmak şartıyla sözleşme imzalayıp süresinden önce işi bırakmışsa, kesilecek ceza tutarı; işçinin “çalıştığı süre” ile sözleşmedeki “çalışması gereken toplam süre” arasında bir oranlama (matematiksel orantı) yapılarak hesaplanmalıdır. Ancak Yargıtay uyarmaktadır; hakim sadece bu süreyi oranlamakla yetinemez, çıkan sonuç hala yüksek ve işçiyi ekonomik olarak yıkacak seviyedeyse ayrıca bir “hakkaniyet indirimi” (TBK 182/son) daha yapmak zorundadır (Yargıtay 9. HD, 3.3.2021, 2021/854 E, 2021/5458 K; 26.01.2021, 2019/6662 E, 2021/2385 K).
Somut Davanın Hatalı Hesaplanması: Yargılamaya konu dosyada, taraflar arasında 10 yıllık (120 ay) bir sözleşme imzalanmış ve fesih cezası olarak devasa bir rakam (60 aylık maaş) belirlenmiştir. Davacı işçi sadece 11 ay 22 gün çalışıp işi bırakmış, çalışmadığı bakiye süre 108 ay 8 gün olarak kalmıştır. Yerel mahkeme ve Bölge Adliye Mahkemesi, sadece basit bir oranlama (içler dışlar çarpımı) yapmış; “çalışılan süre / çalışılmayan süre” mantığıyla 60 aylık cezanın 9/10’unu hesaplayarak işçiyi net 550.006,20 TL gibi astronomik bir ceza ödemeye mahkum etmiştir. Üstelik bu korkunç rakam üzerinden hiçbir takdiri indirim (TBK 182) yapmamıştır. Yargıtay 9. HD bu kararı bozmuştur: Zira 60 aylık bir cezai şartın kendisi baştan aşağı fahiştir. Sadece çalışılan/çalışılmayan günleri oranlayıp o devasa rakamı işçinin sırtına yüklemek Yargıtay’ın ruhuna aykırıdır. Mahkemenin, o oranlamayı yaptıktan sonra bulduğu rakam üzerinden TBK 182. maddesi gereğince mutlaka ekstra bir “indirim (tenkis)” daha yapması ve işçinin ekonomik mahvını önleyecek makul bir ceza tutarı belirlemesi gerekirdi. Bu yapılmadığı için karar usul ve yasaya aykırıdır.
Şekil Şartına Uymayan (Geçersiz) Sözleşmelerdeki Cezai Şartın Durumu
Hukuk sistemimizde bazı özel sözleşmelerin geçerli olabilmesi için kanunlar belirli “şekil şartları” (noter onayı, resmi senet vb.) öngörmüştür. Eğer asıl sözleşme bu resmi şekil kuralına uyulmadan (örneğin sadece iki taraf arasında beyaz kağıda yazılarak) yapılmışsa, o sözleşme baştan itibaren hukuken “geçersiz” (yok hükmünde) sayılır. Cezai şart da asıl sözleşmeye bağlı (fer’i) bir yan unsur olduğundan; ana sözleşme geçersizse, içindeki cezai şart maddeleri de otomatik olarak geçersiz hale gelir. Bu konudaki Yargıtay emsal kararları son derece istikrarlıdır:
- (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi-K.2021/5283): Taraflar, 3 adet taşınmazın satışı için 14.02.2014’te kendi aralarında adi yazılı bir “Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi” imzalamışlardır. Kanunun amir hükmü gereği bu tür taşınmaz vaadi sözleşmelerinin geçerli olabilmesi için mutlaka Noterde “resmi şekilde” yapılması şarttır. Sözleşme adi kağıda yazıldığı için hukuken geçersizdir (batıldır). Hal böyle olunca, bu geçersiz sözleşmenin içine konulan “cezai şart” hükümlerinin de yasal hiçbir geçerliliği ve bağlayıcılığı yoktur. Mahkemenin, bu geçersiz maddeye dayanılarak yapılan icra takibine itirazı haklı bulup cezai şart davasını reddetmesi hukuka tam uygundur.
- (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi- K.2021/2045): Davacı taraf, 16.09.2017’de imzalanan “Gayrimenkul Satışı Ön Sözleşmesi Protokolü” ile tapulu taşınmazların satışı için anlaştıklarını, ancak davalının sözleşmedeki yükümlülüklerinden kaçtığını (sözleşmeyi ihlal ettiğini) belirterek, sözleşmenin 4. maddesindeki 500.000,00 TL cezai şart bedelinin tahsilini dava etmiştir. Yargıtay’ın kararı nettir: Cezai şart, asıl borca sımsıkı bağlı (fer’i) bir haktır. Tapuya kayıtlı taşınmazların satış devir işlemleri kanun gereği ancak Tapu Sicil Müdürlüğünde resmi memur önünde yapılabilir. Tarafların kendi aralarında adi yazılı protokolle yaptıkları bu taşınmaz satışı hukuken tamamen geçersizdir. Temelini geçersiz (hükümsüz) bir sözleşmeden alan 500 bin TL’lik cezai şart da ölü doğmuştur. Taraflar, bu geçersiz evraka dayanarak birbirlerinden ceza isteyemeyeceğinden davanın reddedilmesi isabetlidir.
- (Yargıtay 19. Hukuk Dairesi-K.2019/1627): Davacı alıcı, müteahhit/satıcı ile imzaladığı gayrimenkul satış vaadi sözleşmesine dayanarak, satın aldığı iş yerinin sözleşmedeki tarihte bitirilip teslim edilmediğini öne sürmüş ve geç teslim sebebiyle sözleşmede yazılı olan 150.000 TL cezai şartın (gecikme cezası) ödenmesini mahkemeden talep etmiştir. Mahkemenin tespitine göre; bu sözleşme bir “taşınmaz satış vaadi sözleşmesi”dir ve Noterlik Kanunu’nun 60/3 ile 89. maddeleri uyarınca geçerli olabilmesi için kati surette “Noterde, düzenleme şeklinde” yapılması mecburidir. Oysa taraflar sözleşmeyi sadece ofiste adi yazılı şekilde imzalamışlardır. Asıl sözleşme resmi şekle uymadığı için hukuken geçersizdir; dolayısıyla bu geçersiz belgeye dayandırılarak istenen 150.000 TL’lik cezai şart talebinin de yasal bir zemini (dayanağı) bulunmadığından mahkemenin davayı reddetmesi hukuka tam olarak uygundur.
